Em dois casos que poderiam ter implicações abrangentes para a liberdade de expressão online, empresas de mídia social, incluindo Facebook, YouTube e Twitter estão desafiando novas leis em Flórida e Texas que limitam sua capacidade de decidir qual conteúdo aparecerá em suas plataformas.
As empresas estão certas de que as leis violam a Primeira Emenda, mas alguns dos argumentos que apresentam são profundamente falhos. Se esses argumentos ganharem força nos tribunais, será difícil para as legislaturas aprovarem leis sensatas e amigáveis à liberdade de expressão destinadas a proteger os valores democráticos na esfera pública digital.
Os casos da Flórida e do Texas são extraordinariamente importantes porque dizem respeito aos primeiros esforços significativos dos estados para regulamentar as empresas de mídia social. As leis diferem em alguns aspectos, mas entre elas impedem que as empresas removam determinado conteúdo, limitam o uso de algoritmos e exigem que publiquem informações sobre suas práticas de moderação de conteúdo. Eles também restringem a capacidade das empresas de anexar seus próprios rótulos às postagens dos usuários.
O poder que algumas empresas de tecnologia exercem sobre o discurso público é um problema real, mas as leis dos dois estados são menos um esforço para resolver esse problema do que uma tentativa de punir certas empresas de mídia social por suas supostas opiniões políticas. Nos meses anteriores à aprovação das leis, o Twitter e o Facebook expulsaram o presidente Donald Trump de suas plataformas, bloquearam ou limitaram o acesso a uma notícia sobre Hunter Biden e anexaram rótulos ao que eles determinaram ser afirmações enganosas sobre a eleição e a pandemia.
As leis da Flórida e do Texas foram uma vingança. Os legisladores foram francos sobre isso, assim como os governadores dos estados. Governador Ron DeSantis da Flórida declarado que a lei pretendia “retomar a praça pública virtual” dos “grandes oligarcas da tecnologia” e “sua narrativa radical de esquerda”. Governador Greg Abbott do Texas explicado que a lei estadual pretendia impedir as empresas de silenciar “pontos de vista e ideias conservadoras”.
As próprias leis refletem essa intenção. Isso é especialmente verdadeiro no caso da lei da Flórida, cuja definição de “plataforma de mídia social” é confundida para alcançar as empresas do Vale do Silício que alegam abrigar simpatias liberais – mas para excluir as plataformas de propriedade da Disney, que tem extensas operações na Flórida.
As empresas estão corretas ao afirmar que as duas leis discriminam certas plataformas com base em suas visões políticas percebidas – e dois tribunais distritais federais impuseram as leis com recurso pendente. O que preocupa é que as empresas apresentam argumentos que vão muito mais longe.
Por exemplo, eles afirmam que os tribunais devem estender às plataformas de mídia social exatamente as mesmas proteções muito amplas da Primeira Emenda que foram concedidas aos jornais no passado. Eles também argumentam que qualquer lei que onere seu exercício de “julgamento editorial”, mesmo que minimamente, deve ser considerada inconstitucional. Esses argumentos são profundamente equivocados e, se os tribunais concordarem com eles, impediriam até mesmo as leis que não compartilham os defeitos fundamentais das leis da Flórida e do Texas.
A verdade é que as plataformas de mídia social são como jornais em alguns aspectos, mas não em outros. Como outras organizações de mídia, as empresas de mídia social às vezes tomam decisões sobre qual conteúdo publicar e às vezes acrescentam suas próprias vozes ao discurso público – como fazem quando colocam rótulos nas postagens dos usuários. Quando as empresas se envolvem nessas atividades, elas estão exercendo o tipo de discrição editorial que a Suprema Corte protegeu contra a interferência do governo repetidamente.
Mas as plataformas de mídia social são diferentes dos jornais em aspectos importantes. Eles são principalmente veículos para a fala dos outros, ao invés da sua própria. Eles não exercem um controle curatorial rigoroso sobre o conteúdo que publicam. Eles não se responsabilizam pelo conteúdo que publicam da mesma forma que os jornais – e a lei não exige que o façam. Há também uma disparidade incrível de escala entre (muitas) plataformas de mídia social e jornais. Ao longo de um dia, o jornal que você está lendo publica algumas centenas de artigos, mas as grandes plataformas publicam centenas de milhões de postagens.
Flórida e Texas afirmam que esse tipo de diferença significa que as empresas de mídia social estão fora da proteção da Primeira Emenda. Isso está claramente errado. Mas a Primeira Emenda deve ser aplicada de forma diferente às empresas de mídia social do que aos jornais, porque as empresas de mídia social e os jornais exercem julgamento editorial de maneiras diferentes.
As apostas aqui são altas. A proteção constitucional que a Suprema Corte concedeu ao julgamento editorial é essencial e vale a pena ser defendida – para jornais e também para empresas de mídia social. Essa proteção salvaguarda o direito de editores de todos os tipos de decidir por si mesmos que discurso publicar e promover. Também serve como um baluarte crucial contra os esforços do governo para distorcer e controlar o discurso público.
Mas os argumentos das empresas tornariam quase impossível para os legislativos promulgar leis cuidadosamente elaboradas que protegem a integridade da esfera pública digital. Eles dificultariam que os legisladores imponham requisitos de transparência mesmo modestos às empresas, que exijam que as empresas compartilhem dados com pesquisadores acadêmicos ou que forneçam explicações aos usuários cujas postagens são removidas ou cujas contas estão suspensas. Eles também tornariam difícil para as legislaturas aprovarem leis de privacidade diretas, limitando as informações que as empresas podem coletar e como podem usá-las.
É claro que o fato de qualquer proposta legislativa em particular ser constitucional dependerá de seus aspectos específicos. Se os tribunais aceitarem os argumentos das empresas, no entanto, muitas propostas legislativas que valem a pena considerar estarão mortas ao chegar.
Os tribunais federais de apelação não devem permitir que as empresas voltem com a Primeira Emenda contra os valores a que ela se destina. Eles deveriam derrubar as leis da Flórida e do Texas, mas rejeitar os argumentos mais amplos das empresas de mídia social. Seria terrível se a Primeira Emenda se tornasse um obstáculo para uma legislação cuidadosamente elaborada com o objetivo de fortalecer os valores democráticos online.
Jameel Jaffer é diretor executivo do Knight First Amendment Institute da Columbia University e foi vice-diretor jurídico da American Civil Liberties Union. Scott Wilkens é advogado do Knight Institute e sócio do escritório Jenner & Block, onde se concentrou principalmente em disputas de propriedade intelectual envolvendo empresas de tecnologia.
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