WASHINGTON – As fontes têm motivos, e o projeto de opinião vazado que derruba Roe v. Wade levanta uma questão tão antiga quanto o Império Romano. Cui bono? Quem se beneficia?
Não a Suprema Corte como instituição. Sua reputação estava em declínio mesmo antes da violação extraordinária de suas normas de confidencialidade, com grande parte da nação convencida de que é pouco diferente dos ramos políticos do governo. A desordem interna que o vazamento sugere, totalmente em desacordo com o decoro prezado pelo chefe de justiça John G. Roberts Jr., foi um golpe para a legitimidade do tribunal.
As relações entre os ministros, também, na evidência de questionamentos em argumentos e declarações em opiniões, tornaram-se tensas e geladas. “Esta instituição sobreviverá ao fedor que isso cria na percepção pública de que a Constituição e sua leitura são apenas atos políticos?” A juíza Sonia Sotomayor perguntou quando a contestação a Roe foi discutida em dezembro, pois ficou claro que cinco juízes estavam prontos para anular a decisão.
O fato do vazamento não pode ser separado de sua substância. Somente uma ação tão extraordinária quanto a eliminação de um direito constitucional vigente há meio século poderia transformar o tribunal em uma instituição como qualquer outra em Washington, onde facções rivais divulgam segredos na esperança de obter vantagens.
“Até agora, um vazamento desse tipo seria impensável”, disse Peter G. Verniero, ex-juiz da Suprema Corte de Nova Jersey. “O protocolo do nosso mais alto tribunal foi seriamente rompido. O vazamento em si reflete outro triste passo em direção ao tribunal como um corpo político, o que, qualquer que seja sua jurisprudência preferida, é muito prejudicial para o Estado de Direito”.
O tribunal sofreu danos colaterais em março, quando se soube que Virginia Thomas, esposa do juiz Clarence Thomas, havia enviado mensagens de texto incendiárias para a Casa Branca de Trump nas semanas que antecederam o ataque de 6 de janeiro e que o juiz Thomas não apenas não conseguiu se desqualificar de um caso relacionado, mas também lançou a única discordância observada.
O dano do vazamento foi mais direto, levantando dúvidas sobre se o tribunal é capaz de funcionar de forma ordenada.
Minuta de parecer do juiz Samuel A. Alito Jr. é datado de 10 de fevereiro, ou quase três meses atrás. De acordo com as práticas ordinárias do tribunal, projetos adicionais circularam desde então, à medida que o juiz Alito refinava seus argumentos, fazia mudanças para acomodar seus aliados, respondia a críticas em um ou mais projetos de concordâncias ou dissidências – e, crucialmente, trabalhava para garantir que ele não perder a maioria.
A minuta foi marcada como “opinião do tribunal”, o que significa que pretendia refletir as opiniões de pelo menos cinco juízes. O Politico, que obteve o documento, informou que cinco membros do tribunal havia votado para anular Roe logo após a discussão em dezembro: os juízes Alito e Thomas e os três membros do tribunal nomeados pelo presidente Donald J. Trump — os juízes Neil M. Gorsuch, Brett M. Kavanaugh e Amy Coney Barrett.
Esses cinco votos estavam de acordo com as perguntas feitas pelos ministros na discussão. Eles também foram consistentes com a promessa de Trump de nomear juízes que anulariam Roe, que estabeleceu um direito constitucional ao aborto em 1973.
“Essa formação permanece inalterada a partir desta semana”, informou o Politico.
Ainda assim, o juiz Alito estava sem dúvida preocupado que o juiz Roberts, que esboçou uma posição intermediária no argumento, pudesse ameaçar sua maioria. O chefe de justiça sugeriu que o tribunal poderia manter a lei do Mississippi em questão no caso, que proíbe o aborto após 15 semanas, mas não chega a anular Roe completamente.
Essa posição teria sido vista como extrema apenas alguns anos atrás, pois eliminaria o elemento-chave de Roe e de Planned Parenthood v. Casey, a decisão de 1992 que reafirmou o que chamou de “holding central” de Roe – que “um estado pode não proíbe nenhuma mulher de tomar a decisão final de interromper sua gravidez antes da viabilidade”.
A viabilidade, a capacidade do feto de sobreviver fora do útero, está hoje em torno de 23 semanas, o que significa que a lei de 15 semanas do Mississippi está totalmente em desacordo com Roe e Casey. Mas a abordagem do chefe de justiça, seja considerada incremental ou sem princípios, teria deixado o aborto disponível, por enquanto, para muitas pessoas.
Dentro um editorial na semana passada, o The Wall Street Journal expressou preocupação de que o presidente da Suprema Corte Roberts estivesse tentando persuadir os juízes Kavanaugh e Barrett a adotar sua abordagem mais restrita.
O ponto do vazamento, então, pode ter sido prender a maioria conservadora de cinco juízes.
“Eu ficaria cauteloso em chegar à conclusão precipitada de que o vazador é necessariamente alguém que se opõe à derrubada de Roe v. Wade”, disse Richard L. Hasen, professor de direito da Universidade da Califórnia, Irvine.
Kermit Roosevelt, professor de direito da Universidade da Pensilvânia, disse que a fonte provavelmente estava tentando aumentar o preço da troca de posições.
“Em termos de quem vazou e por que, parece muito mais provável para mim que venha da direita em resposta a uma deserção real ou ameaçada por um dos cinco que votaram para derrubar Roe”, disse ele. “O vazamento deste rascunho inicial torna isso mais caro para um desertor, porque agora as pessoas pensarão que mudaram seu voto após o vazamento em resposta à indignação pública”.
O professor Hasen disse que havia outro benefício para o direito da divulgação do projeto de parecer.
“Esse tipo de vazamento pode de fato ajudar a provável futura maioria a derrubar Roe se desviar a conversa para a questão do sigilo da Suprema Corte e o perigo de vazamentos para a legitimidade do processo”, disse ele. “Isso é melhor do que uma conversa sobre a potencial ilegitimidade de derrubar um precedente de longa data que permite a escolha reprodutiva. Também poderia ter a intenção de suavizar o golpe, sinalizando a todos o terremoto que está por vir”.
Mesmo quando o presidente do tribunal Roberts disse na terça-feira que ordenou uma investigação sobre o que descreveu como uma “grave quebra de confiança”, não ficou claro se o vazamento violava alguma lei. Como o Chefe de Justiça Warren E. Burger escreveu em uma nota de rodapé em sua discordância no caso dos Documentos do Pentágono, que se recusou a bloquear a publicação de uma história secreta da Guerra do Vietnã: “Nenhum estatuto dá a este tribunal poder expresso para estabelecer e aplicar as medidas de segurança máximas. pelo sigilo de nossas deliberações e registros.”
No entanto, observou ele, o tribunal não é impotente para erradicar e punir a fonte: “Tenho poucas dúvidas quanto ao poder inerente do tribunal de proteger a confidencialidade de suas operações internas por quaisquer medidas judiciais que possam ser exigidas”.
O raciocínio no projeto de parecer é o que se esperaria do juiz Alito, um crítico feroz de Roe e Casey, disse Richard W. Garnett, professor de direito em Notre Dame.
“É improvável que quaisquer observadores ou comentaristas familiarizados com o caso estejam realmente surpresos com a possibilidade de que o juiz Alito tenha elaborado uma opinião majoritária afirmando que essas decisões foram ‘extremamente erradas’”, disse Garnett.
“Em qualquer caso, no entanto, para um funcionário ou membro do tribunal vazar intencionalmente uma minuta de parecer seria uma grave traição de confiança, principalmente se o vazamento fosse um esforço para promover objetivos partidários ou minar o trabalho e a legitimidade do tribunal”. Professor Garnett acrescentou. “Quaisquer que sejam nossas opiniões sobre questões jurídicas específicas, todos devemos esperar que os juízes não sejam influenciados ou influenciados por tais esforços.”
O Supremo Tribunal confirmou na terça-feira que o projeto de parecer é autêntico, mas alertou que não “representa uma decisão final do tribunal ou a posição final de qualquer membro sobre as questões do caso”. Lynn Fitch, procuradora-geral do Mississippi, disse em um comunicado: “Vamos deixar a Suprema Corte falar por si mesma e aguardar a opinião oficial do tribunal”.
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