WASHINGTON – Jonathan F. Mitchell, o arquiteto da lei que restringiu drasticamente os abortos no Texas, apresentou um breve no STF outro dia. Ele passou para a ação afirmativa.
O arquivamento suscitou uma admiração arrependida dos defensores de programas de admissão conscientes da raça no ensino superior.
“Este resumo fornece aos juízes conservadores o que eles podem considerar uma abordagem atraente e elegante para desmantelar a ação afirmativa”, disse Justin Motoristaprofessor de direito em Yale.
A lei do Texas que Mitchell ajudou a criar foi diabólica, dizem os críticos, ao conseguir isolar a proibição da maioria dos abortos após seis semanas de gravidez de uma revisão judicial efetiva. Seu novo briefing de amigo da corte, por outro lado, fazia uma observação simples.
Ele disse aos juízes que eles não precisam decidir se a ação afirmativa é barrada pela Constituição. Tudo o que eles precisam fazer, escreveu ele, é aplicar a linguagem simples de uma lei federal de direitos civis, Título VI da Lei dos Direitos Civis de 1964que proíbe a discriminação racial por parte de instituições que recebem dinheiro federal.
A Suprema Corte, que ouvirá argumentos neste outono em contestações aos programas de admissão em Harvard e na Universidade da Carolina do Norte, há muito tempo sustenta que o estatuto reflete a cláusula de proteção igualitária da Constituição. Se um programa de admissão satisfaz a Constituição, disse o tribunal, também deve ser legal sob o Título VI. Isso foi um erro, escreveu Mitchell.
Seu argumento se baseia no textualismo, que é o modo dominante de interpretação estatutária na Suprema Corte nos dias de hoje, e não apenas na direita política. “Somos todos textualistas agora”, disse a juíza Elena Kagan, uma liberal.
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O textualismo está focado nas palavras dos estatutos que os legisladores promulgaram, e não em suas intenções ou expectativas. Pode levar a resultados que agradam aos liberais, como quando o tribunal decidiu em 2020 em Bostock v. Condado de Clayton que Título VII da Lei dos Direitos Civis trabalhadores gays e transgêneros protegidos. As palavras claras dessa disposição, que barrava a discriminação com base no sexo, exigiam o resultado, escreveu o juiz Neil M. Gorsuch, um conservador, para a maioria.
Não importava, escreveu ele, que os legisladores que votaram a favor do estatuto não entendessem que estavam desferindo um golpe pelos direitos dos homossexuais.
Logo depois que a decisão de Bostock chegou, Jeannie Suk Gersenprofessor de direito em Harvard, escreveu no The New Yorker que “a opinião do tribunal também tem algumas minas terrestres em potencial para os liberais” e que “há razões para pensar que as articulações formalistas de Bostock sobre a discriminação reforçarão uma decisão conservadora de desmantelar as políticas de admissão conscientes da raça”.
Na semana passada, o professor Gersen disse que a abordagem de Mitchell “é provavelmente uma estratégia convincente para o juiz Gorsuch no mínimo e provavelmente para outros juízes” e “evita questões constitucionais mais difíceis, tornando mais fácil para o tribunal sustentar que considerar raça nas admissões é ilegal .”
O escrito do Sr. Mitchell, arquivado em nome de Fundação jurídica da América Firstum grupo conservador liderado por membros seniores do governo Trump, disse que “o comando do Título VI é claro, inequívoco e absoluto”.
O estatuto diz: “Nenhuma pessoa nos Estados Unidos deve, por motivo de raça, cor ou origem nacional, ser excluída da participação, ter seus benefícios negados ou ser submetida a discriminação sob qualquer programa ou atividade que receba assistência financeira federal. ”
A cláusula de proteção igual da 14ª Emendapor outro lado, diz que “nenhum estado” deve “negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis”.
No passado, a Suprema Corte disse que o estatuto segue a Constituição, baseando-se em declarações de legisladores que votaram nele.
“Exame da volumosa história legislativa do Título VI”, escreveu o juiz Lewis F. Powell Jr. em sua opinião controladora em 1978 em Regentes da Universidade da Califórnia v. Bakke“revela a intenção do Congresso de interromper o financiamento federal de entidades que violem uma proibição de discriminação racial semelhante à da Constituição”.
O Sr. Mitchell escreveu que a consideração da história legislativa pelo Juiz Powell era ilegítima e incompleta, pois “há muitas declarações de legisladores que insistiram que o Título VI seria realmente exigem daltonismo, de acordo com o texto estatutário inequívoco.”
Em 2003, em Grutter v. Bollingero tribunal confirmou o programa de admissões conscientes da raça na faculdade de direito da Universidade de Michigan por motivos constitucionais e acrescentou, em uma única frase, que isso significava que um desafio sob o Título VI também deveria falhar.
Levar em conta a história legislativa para determinar o que um estatuto significa caiu em desuso na Suprema Corte, disse o professor Driver.
“Nos círculos jurídicos modernos, o textualismo é ascendente e a história legislativa tornou-se quase proibida”, disse ele. “O resumo oferece ao tribunal uma oportunidade não apenas de manejar o textualismo em nome de uma agenda de direita, mas também de mergulhar em juízes não textualistas da década de 1970. Pode muito bem provar ser uma dupla irresistível.”
O Sr. Mitchell apresentou sua petição, em nome de nenhum dos lados, na contestação às políticas de admissão de Harvard, uma instituição privada sujeita ao Título VI. A Universidade da Carolina do Norte, uma instituição pública, está sujeita ao Título VI e à cláusula de proteção igual.
O mandato de Mitchell não agradará a todos os seus aliados conservadores habituais, muitos dos quais prefeririam uma decisão constitucional abrangente e permanente. Mas Mitchell instou a Suprema Corte a evitar a questão constitucional, chamando-a de “uma questão muito mais próxima, porque está longe de ser claro se o texto e o significado original da cláusula de proteção igual impedem o uso de preferências raciais corretivas”.
Uma decisão baseada no estatuto, acrescentou, deixaria em aberto, pelo menos teoricamente, a possibilidade de mais legislação. Harvard também poderia, escreveu Mitchell, recusar dinheiro federal.
Harvard, por sua vez, disse aos juízes que o Congresso é livre para revisar o Título VI se discordar da conclusão da Suprema Corte de que imita a cláusula de proteção igual. “Se o Congresso quisesse alterar o Título VI para proibir as universidades privadas de considerar a raça nas admissões, poderia fazê-lo”, disse o documento, “mas não o fez”.
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