Por 7 votos a 2, o Supremo Tribunal Roe vs Wade em 1973 estabeleceu um direito constitucional ao aborto, derrubando leis em muitos estados que haviam proibido o procedimento. O tribunal disse que os estados não podem proibir o aborto antes da viabilidade fetal, o ponto em que o feto pode sobreviver fora do útero. Isso foi cerca de 28 semanas na época; por causa de melhorias na tecnologia médica, é de cerca de 23 semanas agora.
A decisão foi amplamente criticada, inclusive por pessoas que apoiavam o acesso ao aborto como uma questão política.
A juíza Ruth Bader Ginsburg, uma forte defensora dos direitos ao aborto que morreu em 2020, expressou dúvidas sobre Roe ao longo dos anos.
“O tribunal mordeu mais do que podia mastigar”, disse ela em 2009, por exemplo, em comentários após um discurso na Universidade de Princeton. Teria sido suficiente, disse ela, derrubar a lei extremamente restritiva do Texas em questão em Roe e deixar mais perguntas para casos posteriores.
“As legislaturas de todos os Estados Unidos estavam se movendo nessa questão”, acrescentou. “A lei estava em um estado de fluxo.”
Roe encerrou esses desenvolvimentos, disse ela, criando uma reação.
“A decisão da Suprema Corte foi um ponto de encontro perfeito para as pessoas que discordavam da noção de que deveria ser uma escolha feminina”, disse a juíza Ginsburg. “Eles poderiam, em vez de lutar nas trincheiras legislatura por legislatura, ir atrás dessa decisão de juízes não eleitos.”
A decisão também foi alvo de críticas de alguns professores de direito liberais.
“O que é assustador em Roe é que esse direito superprotegido não é inferível da linguagem da Constituição, do pensamento dos formuladores a respeito do problema específico em questão, de qualquer valor geral derivado das disposições que incluíam, ou da estrutura governamental da nação, ” John Hart Ely, um proeminente estudioso constitucional, escreveu em 1973 no Jornal de Direito de Yale.
O professor Ely, que morreu em 2003, escreveu que a decisão de Roe era insustentável por uma questão de jurisprudência intelectualmente honesta.
“Não é lei constitucional”, disse ele sobre a decisão, “e quase não dá a sensação de uma obrigação de tentar ser”.
Roe estabeleceu uma estrutura para governar a regulamentação do aborto com base nos trimestres da gravidez. No primeiro trimestre, quase não permitiu regulamentações. No segundo, permitiu regulamentações para proteger a saúde das mulheres. No terceiro, permitiu que os estados proibissem o aborto, desde que fossem feitas exceções para proteger a vida e a saúde da mãe.
O tribunal descartou a estrutura trimestral em 1992 em Planned Parenthood v. Casey. Mas Casey manteve o que chamou de “apoio essencial” de Roe – que as mulheres têm o direito constitucional de interromper a gravidez até a viabilidade fetal.
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