A Suprema Corte declarou claramente na semana passada que não há direito federal ao aborto. Mas como a decisão em Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization afeta o direito de falar sobre aborto ainda está longe de ser resolvido, dando início ao que especialistas jurídicos disseram ser um confronto iminente sobre se a Primeira Emenda permite censurar discursos sobre um procedimento médico que se tornará ilegal em grande parte do país.
Em estados onde o aborto é proibido, por exemplo, como as mulheres podem ser informadas sobre suas opções em outros lugares? Os meios de comunicação serão livres para publicar anúncios nas fronteiras estaduais de provedores que operam em estados onde o aborto não foi proibido – como a Suprema Corte decidiu há muito tempo? As mulheres poderão aceitar informações sobre o aborto se decidirem interromper uma gravidez, mas não viverem em um estado que permita isso? E se os estados se moverem para tornar esse tipo de troca de informações ilegal?
“Você tem o direito, ostensivamente, de falar sobre aborto”, disse Will Creeley, diretor jurídico da Fundação para os Direitos Individuais na Educação. “A questão então se torna se essa conversa pode ser regulamentada se ajudar e encorajar ou encorajar outras pessoas a fazer um aborto.
“Isso apresenta um problema da Primeira Emenda”, acrescentou. “Você ainda terá o direito da Primeira Emenda de falar quando não tiver mais o direito constitucional ao aborto? E isso vai ficar confuso.”
Um dos principais grupos de lobby antiaborto, o Comitê Nacional do Direito à Vida, propôs recentemente legislação modelo para os estados que tornariam crime transmitir informações “por telefone, internet ou qualquer outro meio de comunicação” usado para interromper uma gravidez.
Muitos estados essencialmente fizeram exatamente isso antes de Roe v. Wade ser decidido em 1973. E não está claro se os tribunais vão descobrir que as proteções concedidas ao discurso na Constituição ainda se aplicam aos defensores do direito ao aborto, enquanto procuram contornar a série de novas restrições .
Muitos juristas dizem que tais proteções ainda devem ser aplicadas. Geralmente não é ilegal promover uma atividade que não seja um crime. E como o aborto permanecerá legal em muitos lugares, oferecer informações sobre como as mulheres podem obtê-lo legalmente não deve se tornar um crime, dizem os estudiosos.
“Haverá algumas questões mais difíceis”, disse Eugene Volokh, professor de direito da Universidade da Califórnia, em Los Angeles. “Digamos que você esteja deliberadamente anunciando em um jornal do Texas e diga: ‘Você gostaria de um aborto? Vá a esta clínica de aborto no Novo México. O Texas pode proibir isso?”
Um paralelo é o jogo. Operadores de cassino em Las Vegas anunciam o tempo todo em lugares onde a atividade não é permitida. Mas a Suprema Corte permitiu limites à prática. O Sr. Volokh apontou para uma decisão de 1993, Estados Unidos x Edge Broadcasting Co. que sustentou uma lei federal que proíbe a publicidade sobre loterias em estados que não as permitem.
A última vez que a Suprema Corte abordou diretamente se esses tipos de proibição poderiam se aplicar ao aborto foi há quase 50 anos, em Bigelow v. Virginia, quando invalidou uma lei que considerava uma contravenção publicar informações que incentivavam uma mulher a fazer um aborto. ou ajudou-a a obter um.
O caso tratava de um jornal chamado The Virginia Weekly, que havia veiculado um anúncio de um grupo de direitos ao aborto na cidade de Nova York que ajudava mulheres, muitas de fora do estado, a encontrar médicos que pudessem realizar o procedimento legalmente. “Os abortos agora são legais em Nova York. Não há requisitos de residência”, dizia o anúncio, prometendo serviços “ESTRITAMENTE CONFIDENCIAIS”, sete dias por semana.
O editor-chefe do jornal foi julgado e condenado. Um tribunal de primeira instância manteve a condenação, determinando que a Primeira Emenda não protegia anúncios para fins comerciais.
Mas o Supremo Tribunal disse esse discurso não é despojado das proteções da Primeira Emenda se por acaso tiver um aspecto comercial, e declarou que um estado como Virgínia não poderia impedir cidadãos de outro como Nova York “de disseminar informações sobre uma atividade legal naquele estado”.
Alguns especialistas da Primeira Emenda que apoiam o direito ao aborto disseram que não ficariam surpresos ao ver os estados tentarem novamente criminalizar tal discurso.
“Dê três semanas”, disse Lynn Greenky, professora da Universidade de Syracuse que ensina questões da Primeira Emenda.
As principais decisões da Primeira Emenda da Suprema Corte no passado começaram com casos envolvendo aborto. Nesses, como McCullen v. Cookley em 2014, o tribunal reconheceu que os estados podem estabelecer limites ao discurso fora das clínicas de aborto, mas também decidiu que esses limites não podem ser tão restritivos que onerem os direitos da Primeira Emenda.
A Sra. Greenky disse que as proteções da Primeira Emenda não deveriam se aplicar apenas àqueles que oferecem aconselhamento a mulheres fora das clínicas, mas também àqueles que oferecem ajuda a mulheres a fazerem um aborto se for legal.
“Se o pessoal antiaborto pode falar com os pacientes, o pessoal pró-aborto não pode aconselhar as mulheres que procuram um aborto?” ela disse.
Com tantas questões agora prontas para a intervenção legislativa dos estados, não está claro onde os oponentes do aborto concentrarão seus recursos e se restringir como as informações podem ser compartilhadas será uma prioridade.
Mark L. Rienzi, professor de direito da Universidade Católica da América, apresentou uma hipótese que, segundo ele, poderia testar como os tribunais podem aplicar a Primeira Emenda em um mundo pós-Roe: e se o estado de Nova York comprasse outdoors no Texas oferecendo ajuda às mulheres lá fazer a viagem para o norte para um aborto legal?
Rienzi, que argumentou perante a Suprema Corte em nome de Eleanor McCullen, que ofereceu aconselhamento e apoio a mulheres fora das clínicas na esperança de convencê-las a não fazer um aborto, disse acreditar que o Texas estaria em terreno legal instável se tentasse processar qualquer pessoa em Nova York pelo outdoor.
“A coisa subjacente é que não é um crime onde está acontecendo”, disse ele.
Mas Rienzi acrescentou que o novo cenário legal era inexplorado, deixando muito pouca certeza sobre quais leis os estados estão agora livres para aprovar. “Acho que, de certa forma, não sabemos realmente porque o processo político está essencialmente travado há 50 anos”, acrescentou.
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