Quando os liberais perdem na Suprema Corte – como têm feito cada vez mais ao longo do último meio século – eles costumam dizer que os juízes erraram a Constituição. Mas lutar pela Constituição provou ser um beco sem saída. A verdadeira necessidade não é reclamar a Constituição, como muitos gostariam, mas sim recuperar a América do constitucionalismo.
A ideia do constitucionalismo é que precisa haver alguma lei superior que seja mais difícil de mudar do que o resto da ordem jurídica. Ter uma constituição é estabelecer regras mais sacrossantas do que aquelas que a legislatura pode aprovar no dia a dia. A garantia da nossa constituição de dois senadores para cada estado é um exemplo. E desde que os fundadores americanos foram forçados a acrescentar uma Declaração de Direitos para que sua obra fosse aprovada, as constituições nacionais foram associadas a algum conjunto de liberdades e valores básicos que as maiorias transitórias poderiam de outra forma pisotear.
Mas as constituições – especialmente a quebrado um que temos agora – inevitavelmente nos orientam para o passado e desviam o presente para uma disputa sobre o que as pessoas concordaram uma vez, não sobre o que o presente e o futuro exigem daqueles que vivem agora. Isso ajuda a direita, que insiste em manter o que afirma ser o sentido original do passado.
Armar-se para a guerra pela Constituição admite de antemão que a esquerda deve traduzir sua política em algo consistente com o passado. Mas os liberais vêm tentando recuperar a Constituição há 50 anos – com muito pouco para mostrar isso. É hora de eles alterarem radicalmente as regras básicas do jogo.
Ao fazer apelos para recuperar a propriedade de nossa carta de fundação, os progressistas discordaram mais sobre estratégia e tática do que sobre esse objetivo crucial. Propostas para aumentar o número de magistrados, despoja o Supremo Tribunal jurisdição invalidar a lei federal ou suavizar o golpe da revisão judicial frequentemente vêm junto com o garantia que o problema não é a Constituição, apenas o sequestro dela pela Suprema Corte. E mesmo quando os progressistas admitem que a Constituição está na raiz da nossa situação, normalmente o apelo é por algum novo constitucionalismo.
Desde que a Suprema Corte começou a derivar para a direita na década de 1970, os liberais propuseram melhores formas de lendo a Constituição. A conservadora Sociedade Federalista se engajou em uma tentativa bem-sucedida de refazer o direito constitucional por meio de brainstorming de ideias, criando redes de juízes em potencial e, eventualmente, ajudando a orientar a seleção dos indicados do presidente Donald Trump. Foi revelador que os liberais responderam fundando (em 2001) uma organização chamada American Constitution Society, que produziu o livro “Mantendo a fé com a Constituição.” E quando professores liberais de direito se reuniram em meados dos anos 2000 para sonhar com uma América diferente, isso rendeu o livro “A Constituição em 2020.” Mas desde então – com a morte de Ruth Bader Ginsburg, a consolidação do controle direitista do direito constitucional e a derrubada de Roe e outros desastres neste mandato – os danos só pioraram.
Uma razão para esses resultados lamentáveis é que nossa Constituição atual é inadequada, e é por isso que ela serve tão bem aos reacionários. Começando com um texto que é notoriamente antidemocrático, os progressistas são forçados a navegar por recursos físicos, como o Colégio Eleitoral e o Senado, concebidos como impedimentos à mudança redistributiva, ao mesmo tempo em que recorrem a recursos muito mais vagos e maleáveis, como compromissos com o devido processo e proteção igual. – recursos que uma Suprema Corte conservadora usou ao longo dos anos para invalidar coisas como direitos ao aborto e leis do trabalho infantil e pode usar no próximo mandato para proibir ação afirmativa.
Às vezes, reivindicar a Constituição é apresentado como um passo muito necessário para empoderar o povo e seus representantes eleitos. Em um novo livro, os professores de direito Joseph Fishkin e William Forbath impulso progressistas a deixar de tratar o direito constitucional como um domínio “autônomo”, “separado da política”. Em contraste com esforços anteriores entre os liberais, que, como Jedediah Purdy colocou em um ensaio convidado do Times de 2018, apresentou uma “imagem vívida do que os juízes devem fazer com o poder dos tribunais”, tais exercícios em constitucionalismo progressista pedir ao Congresso e outros atores não judiciais que reivindiquem alguma autoridade para interpretar a Constituição por si mesmos.
É uma lufada de ar fresco testemunhar progressistas oferecendo novas propostas ousadas para reformar os tribunais e transferir o poder para funcionários eleitos. Mas mesmo essas propostas levantam a questão: por que justificar nossa política pela Constituição ou por apelos a alguma tradição constitucional renovada? Cobrou um preço terrível em distorção e distração para transformar nossa vida nacional em uma disputa sobre a reinterpretação de nossa carta de fundação consistentemente com o que a maioria acredita agora.
Não importa quão abertamente política possa parecer, reivindicar a Constituição continua sendo uma espécie de antipolítica. Exige a substituição de afirmações sobre a melhor leitura de algum texto secular ou sobre promessas que dizem já estar em nossas tradições por argumentos diretos sobre o que a justiça exige.
É difícil encontrar uma base constitucional para o aborto ou sindicatos em um documento escrito por homens em grande parte abastados há mais de dois séculos. Seria muito melhor se os legisladores liberais pudessem simplesmente defender o aborto e os direitos trabalhistas por seus próprios méritos, sem ter que se preocupar com a Constituição.
Ao deixar a democracia refém de restrições que são mais difíceis de mudar do que o resto da ordem jurídica, o constitucionalismo de qualquer tipo exige um consenso extraordinário para um progresso significativo. Ela condiciona a democracia na qual o governo da maioria sempre deve importar mais sobre os vetos sobreviventes de minorias poderosas que invocam o passado constitucional para obstruir um novo futuro.
Depois de tanto tempo não conseguir interpretar a Constituição de forma igualitária, a forma de buscar a liberdade real será a utilização de procedimentos condizentes com o regime popular. Não será fácil, mas uma nova maneira de lutar dentro da democracia americana deve começar com uma política mais aberta de alteração de nossa lei fundamental, talvez em primeiro lugar tornando a Constituição mais modificável do que é agora.
Em um segundo estágio, porém, os americanos poderiam aprender simplesmente a fazer política por meio de leis ordinárias, em vez de encenar guerras constantes sobre quem controla o armamento pesado do direito constitucional do passado. Se as legislaturas apenas aprovaram regras e valores protegidos em que a maioria acredita, a distinção entre “lei superior” e política cotidiana efetivamente desaparece.
Uma maneira de chegar a este mundo mais democrático é embalar a União com novos estados. Fazer isso permitiria aos americanos usar o processo formal de emenda para alterar as regras básicas da política e quebrar o falso impasse que a Constituição impõe através do Colégio Eleitoral e do Senado ao país, no qual maiorias substanciais são frustradas questão após questão.
De forma mais agressiva, o Congresso poderia simplesmente aprovar uma Lei do Congresso, reorganizando nossa legislatura de maneira mais representativa de onde as pessoas realmente vivem e votam, e talvez até reduzindo o Senado a um mero “conselho de revisão” (um termo que Jamelle Bouie costumava descrever o Senado canadense), sem o poder de obstruir as leis.
Ao fazê-lo, o Congresso estaria desafiando abertamente a Constituição para chegar a uma ordem mais democrática – e por essa razão precisaria isolar a lei a partir da revisão judicial. Valores fundamentais como igualdade racial ou justiça ambiental seriam protegidos não por leis que se diferenciam da política, mas – como normalmente são – por expressões comuns da vontade popular. E a estrutura básica do governo, como eleger o presidente por maioria de votos ou limitar os juízes a mandatos fixos, seria decidida pelo eleitorado atual, em oposição a um passado nebuloso.
Uma política do futuro americano como essa deixaria clara nossa capacidade de nos engajarmos na constante reinvenção de nossa sociedade sob nosso próprio poder, sem a ilusão de que o passado está no caminho.
Ryan D. Doerfler de Harvard e Samuel Moyn de Yale são professores de direito.
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