WASHINGTON – Na maioria das vezes, a Suprema Corte aparece para o público como um órgão cautelosamente deliberativo. Antes de emitir decisões importantes, os juízes analisam extensos relatórios escritos, interrogam os advogados em argumentos orais e depois levam meses para redigir pareceres explicando seu raciocínio, os quais eles divulgam em momentos precisamente calibrados.
Depois, há o “registro da sombra”.
Com frequência cada vez maior, o tribunal está tratando de assuntos importantes de maneira apressada, considerando petições de emergência que geralmente resultam em decisões noturnas emitidas com o mínimo ou nenhuma opinião por escrito. Essas ordens remodelaram o cenário jurídico nos últimos anos em questões de alto perfil, como mudanças na aplicação da imigração, disputas sobre regras eleitorais e ordens de saúde pública que proíbem reuniões religiosas e despejos durante a pandemia.
O exemplo mais recente e talvez mais poderoso veio pouco antes da meia-noite de quarta-feira, quando o tribunal decidiu 5 a 4 para manter em vigor uma nova lei do Texas que proíbe a maioria dos abortos no estado – um desenvolvimento importante na batalha judicial de décadas sobre os direitos ao aborto .
O tribunal passou menos de três dias lidando com o caso. Não houve argumentos orais perante os juízes. A opinião da maioria não estava assinada e tinha apenas um parágrafo. Em uma dissidência, a juíza Elena Kagan disse que o caso ilustra “até que ponto as decisões do tribunal ‘shadow-docket’ podem se distanciar do processo judicial usual e disse que o uso do shadow-docket” torna-se cada dia mais irracional, inconsistente e impossível de defender . ”
Não há nada de novo no fato de o tribunal ter uma pauta de ordens onde resolve rapidamente certos assuntos. Mas, com a notável exceção dos pedidos de emergência para suspensões de última hora da execução, essa categoria de atividade judicial tem tradicionalmente recebido pouca atenção. Isso porque, na maioria das vezes, a pauta de ordens gira em torno de solicitações de gerenciamento de casos de rotina feitas por advogados, como pedir permissão para enviar um briefing incomumente longo.
O tribunal também o usa para decidir sobre recursos de emergência. Cada juiz lida com pedidos de uma região diferente e pode rejeitá-los ou levá-los a tribunal pleno. E, cada vez mais, o tribunal tem utilizado sua súmula de ordens – que foi considerada a “súmula sombra” em 2015, em um artigo de jornal de direito influente por William Baude, um professor de direito da Universidade de Chicago – para decidir rapidamente se bloqueia as ações do governo, transformando-as em uma ferramenta poderosa para afetar as políticas públicas sem ouvir totalmente as partes ou explicar suas ações por escrito.
A crítica ao uso do protocolo sombra vem crescendo há anos, mas subiu a um novo nível com o caso do aborto no Texas. O presidente do Comitê Judiciário da Câmara, deputado Jerrold Nadler, democrata de Nova York, denunciou a decisão, dizendo que ela permitiu que o que ele retratou como uma “lei flagrantemente inconstitucional” entrasse em vigor e chamou de “vergonhoso” que a maioria do tribunal o fizesse sem ouvir argumentos ou emitir qualquer opinião assinada. Ele anunciou audiências.
“Como o tribunal agora mostrou às legislaturas estaduais repressivas como burlar o sistema, o Comitê Judiciário da Câmara realizará audiências para esclarecer o uso perigoso e covarde da súmula pela Suprema Corte”, disse ele em um comunicado. “Decisões como esta prejudicam nossa democracia.”
Os liberais não são os únicos que veem problemas na crescente importância do exercício do poder do tribunal por meio de ordens de emergência. Quando o tribunal emitiu uma ordem de julgamento-sombra no ano passado permitindo que uma regra de imigração do governo Trump entrasse em vigor – revogando uma liminar nacional de um juiz de primeira instância bloqueando a regra – o juiz Neil M. Gorsuch, um conservador, apoiou o resultado, mas lamentou o processo que havia levou a isso.
“Em vez de gastar seu tempo desenvolvendo metodicamente argumentos e evidências em casos limitados às partes envolvidas, ambos os lados foram forçados a correr de uma audiência de liminar para outra, pulando de um pedido de suspensão de emergência para o outro, cada um com interesses potencialmente nacionais , e tudo baseado em briefing acelerado e pouca oportunidade para o teste adversário de evidências “, ele escreveu.
Mas embora haja um amplo consenso de que o uso da súmula pela Suprema Corte para decisões de alto perfil está crescendo – uma tendência ocorrendo dentro de um judiciário e de uma nação cada vez mais polarizados – definir a natureza precisa do problema é complicado e sujeito a disputa.
“Eu não acho que ninguém ache que é bom ter muitos pedidos de última hora para alívio de emergência nos quais o tribunal tem que se concentrar e decidir”, disse Samuel Bray, professor de direito da Universidade de Notre Dame que testemunhou sobre o docket sombra neste verão, antes da comissão do presidente Biden estudar possíveis mudanças na Suprema Corte. “Mas há questões difíceis sobre o que causou o uso de grande visibilidade do registro sombra – e o que fazer a respeito”.
Ao longo da última década ou mais, tais decisões tornaram-se claramente mais comuns. Normalmente, eles envolvem recursos de emergência de decisões de tribunais inferiores sobre a questão de bloquear alguma mudança – como uma nova lei ou política governamental – portanto, não pode ser aplicada enquanto o lento processo de litígio se desenrola.
Uma maneira de medir o uso que a Suprema Corte faz de sua súmula-sombra para emitir decisões importantes é a frequência com que ela usa esse poder para interromper sumariamente o status quo – por exemplo, concedendo ou revogando uma liminar quando um tribunal inferior decidiu de forma diferente.
De acordo com dados compilados por Stephen I. Vladeck, um professor de direito da Universidade do Texas em Austin que tem escrito criticamente sobre a ascensão do shadow docket, casos em que o Supremo Tribunal Federal rompeu o status quo numerados na casa de um dígito a cada ano de 2005 a 2013, mas têm aumentado desde então, chegando a 19 em seu último mandato e 19 novamente até agora.
“Se eles vão emitir decisões que mudam profundamente a lei, acho que eles têm a obrigação de escrever e explicar por que estão fazendo isso”, disse Vladeck, que também testemunhou sobre o problema perante a comissão do Supremo Tribunal. “Eles têm uma obrigação para com os tribunais inferiores, para com as outras partes no caso e para com outros funcionários públicos que precisam de orientação.”
Mas, como mostra o furor sobre o caso dos direitos ao aborto no Texas, essa medida é imperfeita. Nesse caso, em vez de interromper sumariamente o status quo estabelecido por um tribunal inferior, a maioria da Suprema Corte decidiu não anular o que um tribunal de apelação havia feito.
Entenda a Lei de Aborto do Texas
De fato, em outra opinião divergente – à qual a juíza Kagan se juntou – a juíza Sonia Sotomayor sugeriu que o problema no caso do Texas era um uso insuficientemente agressivo da súmula para alterar o cenário legal. Ela disse que o tribunal deveria ter ordenado rapidamente o que ela chamou de “uma lei flagrantemente inconstitucional”.
Bray argumentou que o que está acontecendo é parcialmente explicado por uma mudança nos tribunais inferiores: eles parecem cada vez mais dispostos a emitir liminares nacionais bloqueando políticas governamentais em casos politicamente contenciosos, muitas vezes trazidos por demandantes que deliberadamente entraram com ações em áreas particularmente liberais ou conservadoras, dependendo de quem é o presidente.
Os juízes do Texas emitiram liminares bloqueando as políticas do presidente Barack Obama, como proteger os pais de cidadãos americanos da deportação. Juízes em estados como a Califórnia fizeram o mesmo para bloquear as políticas do presidente Donald J. Trump, como proibir viagens de cidadãos de vários países muçulmanos. Mês passado, um juiz no Texas, exigiu que o governo Biden restabelecesse um programa da era Trump que força os requerentes de asilo na fronteira sudoeste a permanecer no México.
Essas liminares de âmbito nacional por um único juiz levam o governo a entrar com recursos de emergência, que chegam à Suprema Corte por meio de sua súmula-sombra. E como o tribunal adquiriu o hábito de aceitar com mais frequência recursos de emergência em questões de alto perfil, ele também se tornou mais receptivo a solicitações semelhantes feitas por demandantes em outros tipos de casos.
Na verdade, Vladeck argumentou que a questão da súmula de hoje não pode ser simplesmente reduzida à questão de liminares em todo o país. Ele observou que o processo que desafia a lei de aborto do Texas e muitas decisões nos últimos anos desafiando as ações locais e estaduais em resposta à pandemia do coronavírus não os envolveu.
Em uma entrevista, Baude – o professor que cunhou o termo “súmula” e que é membro da comissão de Biden da Suprema Corte – disse que outro motivo pelo qual o debate era tão complicado era que havia diferentes tipos de preocupações sobre o o uso crescente do tribunal de suas ordens de emergência para resolver questões rapidamente, e elas apenas se sobrepunham parcialmente.
Uma preocupação, disse ele, é substantiva: o tribunal pode chegar ao resultado errado porque está se precipitando. Outra é processual: independentemente do resultado, não é justo para as partes que não têm a chance de ser ouvidas plenamente antes da decisão. Uma terceira é sobre transparência: o tribunal deve se explicar detalhadamente e divulgar como cada juiz votou.
Mas o alvoroço sobre a forma como a maioria está lidando com a lei antiaborto do Texas, disse ele, parece mais centrado em outra preocupação: que a maioria conservadora no tribunal não está sendo imparcial ou consistente sobre quando decide intervir com uma ordem de emergência.
“Acho que a verdadeira preocupação é que o tribunal tem feito ações agressivas em alguns dos casos de imigração e da Covid, e aqui não está”, disse ele. “E por que, quando é uma restrição da Covid no serviço religioso, o tribunal entra correndo, no meio da noite, para parar o governo, mas quando é uma lei antiaborto, o tribunal a deixa ir?”
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