A opinião da Suprema Corte, permitindo que o Texas proibisse quase todos os abortos, era diferente da maioria das decisões importantes do tribunal.
Este foi lançado pouco antes da meia-noite de quarta-feira. Consistia em um único parágrafo, não assinado pelos juízes que votaram a favor e sem a explicação detalhada usual de seu raciocínio. E não houve argumentos orais, durante os quais os advogados adversários poderiam apresentar seus casos e responder às perguntas dos juízes.
Em vez disso, a opinião fazia parte de algo que se tornou conhecido como “o registro da sombra”. No processo sombra, o tribunal toma decisões rapidamente, sem os habituais briefings escritos, argumentos orais ou pareceres assinados. Nos últimos anos, o processo sombra tornou-se uma parte muito maior do trabalho da Suprema Corte.
As decisões provisórias moldaram a política de direitos de voto, mudança climática, controle de natalidade, restrições da Covid-19 e muito mais. No mês passado, os juízes emitiram decisões ocultas forçando o governo Biden a encerrar sua moratória de despejo e a restabelecer uma política de imigração do governo Trump. “Os casos nos afetam pelo menos tanto quanto os casos de destaque aos quais dedicamos tanta atenção”, disse-me Stephen Vladeck, professor de direito da Universidade do Texas.
Os casos de súmula são frequentemente aqueles com urgência – como um caso de votação que deve ser decidido nas últimas semanas antes de uma eleição. Como resultado, os juízes nem sempre têm tempo para solicitar instruções, apresentar argumentos orais e passar meses lutando contra sua decisão. Fazer isso pode causar danos irreparáveis a um dos lados do caso.
Por essas razões, ninguém questiona a necessidade de o tribunal emitir algumas decisões rápidas e básicas. Mas muitos especialistas jurídicos estão preocupados com o quão grande a súmula cresceu, inclusive em casos que a Suprema Corte poderia ter decidido de uma forma mais tradicional.
“As ordens do processo secreto já foram uma ferramenta que o tribunal usava para dispensar questões normais e legalmente inequívocas”, Moira Donegan escreveu no The Guardian. “Nos últimos anos, o tribunal dispensou amplamente qualquer aplicação significativa do padrão de dano irreparável.”
Por que o registro da sombra cresceu
Por que os juízes expandiram o sistema de sombra?
Em parte, é uma resposta a uma nova disposição dos tribunais inferiores de emitir decisões que se aplicam a todo o país, como explica meu colega Charlie Savage. Agindo rapidamente, a Suprema Corte pode manter seu papel dominante.
Mas também há um ângulo político. Os casos de julgamento indireto podem permitir que o tribunal aja rapidamente e também proteger os juízes individuais das críticas: no último caso de aborto, não há opinião assinada para os juristas escolherem, e nenhum juiz sozinho está pessoalmente associado ao fim virtual do aborto legal no Texas. A única razão pela qual o público sabe o voto preciso – 5 a 4 – é que os quatro juízes em minoria escolheram cada um liberar uma dissidência assinada.
Os críticos argumentam que os juízes em uma democracia devem mais transparência ao público. “Essa ideia de ordens judiciais inexplicáveis e irracionais parece muito contrária ao que os tribunais deveriam ser”, disse Nicholas Stephanopoulos, professor de direito de Harvard. “Se os tribunais não têm que defender suas decisões, eles são apenas atos de vontade, de poder.”
Durante uma audiência na Câmara sobre o processo sombra em fevereiro, membros de ambos os partidos criticou seu crescimento. “Saber por que os juízes selecionaram certos casos, como cada um deles votou e seu raciocínio é indispensável para a confiança do público na integridade do tribunal”, disse o deputado Henry Johnson Jr., um democrata da Geórgia. O deputado Louie Gohmert, um republicano do Texas, disse: “Sou um grande fã de juízes e juízes que deixam claro quem está tomando a decisão, e eu acolheria bem as reformas que exigissem isso”.
O processo sombra também deixa os juízes de instâncias inferiores inseguros sobre o que exatamente a Suprema Corte decidiu e como decidir casos semelhantes que ouvirão mais tarde. “Como os juízes do tribunal inferior não sabem por que a Suprema Corte faz o que faz, às vezes eles se dividem fortemente quando são forçados a interpretar os não pronunciamentos do tribunal”, escreve William Baude, professor de direito da Universidade de Chicago e ex-secretário do chefe de justiça John Roberts. Baude cunhou o termo “sonda sombra”.
Seis contra três
Os seis juízes nomeados pelos republicanos do tribunal estão impulsionando o crescimento da súmula, e isso é consistente com sua abordagem geral da lei. Eles estão frequentemente (embora nem sempre) dispostos a ser agressivos, derrubando precedentes de longa data, em financiamento de campanha, lei eleitoral, regulamentação de negócios e outras áreas. O docket sombra expande sua capacidade de moldar a sociedade americana.
Os três juízes indicados pelos democratas, por sua vez, ficaram frustrados com a tendência. Em sua dissidência esta semana, A juíza Elena Kagan escreveu: “A decisão da maioria é emblemática de muitas das decisões de súmula-sombra deste tribunal – que a cada dia se torna mais irracional, inconsistente e impossível de defender.” Em uma entrevista com meu colega Adam Liptak na semana passada, o juiz Stephen Breyer disse: “Não posso dizer que nunca decida uma coisa de dote sombra. … Mas tenha cuidado.”
Roberts também discorda evidentemente do uso da súmula no caso do aborto no Texas. Em sua dissidência, juntando-se aos três juízes liberais, ele disse que o tribunal poderia ter bloqueado a lei do Texas enquanto ela passava pelos tribunais. O fato de o tribunal ter escolhido outro caminho significa que o aborto agora é quase ilegal no segundo maior estado do país.
Os juízes provavelmente resolverão a questão de uma forma mais duradoura no próximo ano. Eles ouvirão argumentos orais neste outono em um caso de aborto no Mississippi – o tipo mais tradicional, fora das sombras – e uma decisão provavelmente será em junho.
Para mais informações sobre a lei de aborto do Texas:
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