A Suprema Corte tem autoridade final para fazer julgamentos difíceis, articulando os poderes do governo e os limites e restrições sobre eles. Para merecer a confiança pública, esses julgamentos não devem aparecer simplesmente como afirmações de escolhas de valores individuais pelos juízes ou descartar, quer queira quer não, precedentes judiciais de longa data que afetam profundamente a vida das pessoas. Nem devem minar ativamente a capacidade dos governos de promover os objetivos públicos, conforme estabelecido por um processo democrático justo.
Lamentavelmente, quando o tribunal inicia um novo mandato, sua história recente sugere que falta uma maioria de juízes com preocupação suficiente sobre a continuidade e integridade básicas da lei ou a capacidade de funcionamento do governo.
A evidência tem crescido silenciosamente nos últimos anos – e então, no verão passado, muito alto, quando o tribunal decidiu girar seus polegares enquanto o Texas promulgava uma lei de aborto que praticamente proíbe quase todos os procedimentos enquanto evita a revisão judicial oportuna.
Essa angustiante reviravolta nos acontecimentos tem uma ironia especial para mim, pessoalmente. Na década de 1980, junto com três dos atuais juízes (John Roberts, Samuel Alito e Clarence Thomas), participei da revolução Reagan na lei, que inspirou e impulsionou a carreira de três outros juízes atuais (Brett Kavanaugh, Neil Gorsuch e Amy Coney Barrett).
A revolução Reagan se opôs aos juízes “ativistas” que eram vistos como seguindo caprichos pessoais ao alterar a lei e criar direitos não encontrados na Constituição. Por meio de ferramentas interpretativas como textualismo e originalismo, os advogados de Reagan buscaram tornar a lei mais previsível e estável – como articulado por John Roberts, o trabalho dos juízes era “dar bola e rebater, e não lançar ou rebater”.
Essa revolução, no entanto, se transformou no que pretendia restringir, já que a crescente maioria da direita na Suprema Corte se baseou em uma série de direitos constitucionais inovadores para minar as ações governamentais tradicionais e, ao mesmo tempo, descartar precedentes antigos dos quais discordam.
No caso mais importante do novo mandato do tribunal, Dobbs v. Jackson Women’s Health, os juízes conservadores podem estar prontos para revogar o direito constitucional ao aborto.
Ao mesmo tempo que parece pronto para deixar de lado certos direitos constitucionais, o tribunal hoje regularmente dá novas interpretações abrangentes para outros direitos e os invoca para estreitar radicalmente certos poderes do governo que eram até recentemente incontroversos, incluindo, por exemplo, poderes relacionados à segurança pública ou nosso processo democrático.
Pode estar pronto para fazer exatamente isso em um próximas armas de fogo caso em que um tribunal de primeira instância sustentou, de maneira amplamente consistente com outras decisões recentes, uma lei do estado de Nova York que exige evidência de justa causa para que uma pessoa obtenha uma licença para porte de arma fora de casa. No caso Heller de 2008, a Suprema Corte reconhecido que o direito da Segunda Alteração de portar armas não permite que uma pessoa “mantenha e carregue qualquer arma de qualquer maneira e para qualquer finalidade.”
Outro potencial blockbuster caso – ainda não está oficialmente na pauta – consideraria uma reversão do precedente do tribunal aprovando a consideração afirmativa de raça como um fator nas admissões nas faculdades.
Minhas preocupações sobre o que a Suprema Corte pode fazer agora são alimentadas por suas ações no passado recente. O último mandato foi marcado por uma série de desvios radicais dos precedentes e da lei existente para elevar certos direitos constitucionais dos indivíduos de uma forma que pode impedir o governo em todos os níveis em seu caminho.
Talvez o mais inesperado e perturbador tenha sido decisões elevar os direitos da assembleia religiosa sobre as regras locais de segurança pública relacionadas à Covid-19 que limitavam a capacidade de se reunir. Ainda assim, ao longo de nossa história, em questões de saúde pública, os poderes do governo local geralmente estiveram no auge. Isso não importava aqui – nem o fato de o presidente do tribunal Roberts estar entre os dissidentes.
Outro decisão que recebeu menos atenção, mas ainda era chocante, envolvia a Cláusula de Tomada da Quinta Emenda, que diz que a propriedade privada não pode ser levada para uso público sem justa compensação. A decisão derrubou um regulamento trabalhista agrícola da Califórnia que dava aos organizadores do sindicato o direito de ir a áreas específicas da propriedade de um agricultor em horários limitados para falar com os trabalhadores.
Como Juiz Stephen Breyer dissidência deixou claro, em vez de aplicar o teste de tomadas regulatórias de longa data – que equilibra vários fatores e teria claramente indicado que a lei não violava a cláusula de tomadas – o tribunal simplesmente aplicou um teste diferente anteriormente reservado para um conjunto muito restrito de tomadas óbvias. Ao fazer isso, levantou novas questões importantes sobre a constitucionalidade de algumas regulamentações e supervisão de negócios do governo que exigem acesso à propriedade privada.
Em junho, o tribunal também invalidou A exigência da Filadélfia de que seus contratados de serviços de acolhimento estejam dispostos a certificar casais do mesmo sexo como pais adotivos, sob o argumento de que isso violava o livre exercício dos direitos religiosos de um contratante, o Serviço Social Católico. Este resultado parece violar um tribunal precedente de mais de 30 anos sustentando que os crentes religiosos, como todos os outros, estão sujeitos a requisitos de conduta neutra geralmente aplicáveis que não são direcionados a nenhum grupo religioso – um princípio sensato enunciado para o tribunal pelo juiz Antonin Scalia em um caso de 1990 fora do Oregon.
Para invalidar a exigência da Filadélfia sem eliminar esse precedente, o presidente do tribunal Roberts se engajou no que o juiz Gorsuch (com dois outros juízes conservadores) chamou de “jogo de fachada estatutário”. O tribunal evitou a indignação que teria seguido uma reversão total do precedente – mas o efeito é quase o mesmo: a ideia de que preocupações religiosas pessoais não desculpam o cumprimento de políticas governamentais neutras parece quase morta.
O tribunal também interveio pela segunda vez para minar severamente a Lei de Direitos de Voto quando votou 6-3 para restringir bastante a Seção 2. Isso tornará os desafios legais às novas leis eleitorais em alguns estados muito mais difíceis. Como a juíza Elena Kagan escreveu em uma dissidência, a opinião da maioria “habita principalmente uma zona livre de leis”, deixando a linguagem do estatuto “quase totalmente para trás” e simplesmente “cria um conjunto de exceções e considerações extra-textuais para minar a força do ato. ”
Finalmente, por uma votação de 6-3, o tribunal invalidou A exigência da Califórnia de que instituições de caridade no estado divulguem certas informações sobre a identidade de seus principais doadores. O tribunal considerou isso um ônus inconstitucional dos direitos de associação livre da Primeira Emenda desses doadores. Mas essa invalidação abrangente, como a opinião divergente da juíza Sonia Sotomayor deixa claro, se afastou profundamente de muitos casos anteriores que exigiam que os requerentes da Primeira Emenda oferecessem evidências de que uma divulgação esfriaria a associação ou aumentaria o risco de ameaças ou intimidação. É também uma reversão do endosso quase unânime do tribunal, apenas uma década atrás, da ideia de que a divulgação da identidade do doador é extremamente importante para o interesse público na transparência.
Em sua direção e impulso geral, esses casos do último mandato não diferem materialmente das abordagens que os juízes mais conservadores do tribunal vêm perseguindo há anos. O que é novo é a frequência e ousadia do tribunal em alcançar esses resultados radicais e sua disposição de fazê-lo com muita frequência, sem uma explicação honesta e o reconhecimento do que realmente está acontecendo.
Talvez a maioria conservadora de seis membros – com a influência às vezes moderadora do presidente da Justiça, Roberts, agora aparentemente reduzida – tenha chegado a este ponto por lealdade a um proposição articulado pelo próprio Ronald Reagan: “O governo não é a solução para os nossos problemas, o governo é o problema.”
Mas eles fariam bem em lembrar por que a revolução Reagan na lei aconteceu em primeiro lugar. Foi motivado pela resistência à interferência judicial, principalmente pelo tribunal de Warren das décadas de 1950 e 1960, e se baseou na ideia de que os juízes são administradores de um corpo legislativo existente e não inovadores encarregados de reformá-lo radicalmente.
Deixar de lembrar isso desperdiçará a confiança pública que é tão essencial para a autoridade historicamente inquestionável do tribunal para dizer o que é a lei. Já neste ano, a aprovação dos americanos ao tribunal desabou.
Também fortalecerá os apelos por mudanças estruturais. Algumas propostas de reforma do Supremo Tribunal – como a instituição de limites de mandato e uma modesta expansão da bancada – seriam indiscutivelmente salutares.
Mas esse é um debate que é melhor perseguido por seus próprios méritos e não porque um tribunal fora de controle perdeu contato com sua missão e deve ser impedido de deixar de lado precedentes estabelecidos há muito tempo e alterar radicalmente nosso sistema de governo de acordo com preferências políticas de juízes individuais.
Donald Ayer, ex-procurador-geral dos EUA e principal procurador-geral adjunto na administração Reagan e procurador-geral adjunto na administração George HW Bush, é professor adjunto da Georgetown Law.
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