WASHINGTON – Em 1973, em Roe v. Wade, a Suprema Corte traçou uma linha. A Constituição, disse, não permite que os estados proibam o aborto antes que o feto possa sobreviver fora do útero.
Na quarta-feira, quando o tribunal ouvir o caso de aborto mais importante em uma geração, a questão central será se a maioria conservadora do tribunal está preparada para apagar essa linha. O caso diz respeito a uma lei do Mississippi que proíbe a maioria dos abortos após 15 semanas, muito antes da viabilidade fetal.
O tribunal poderia anular Roe inteiramente, permitindo que os estados proibissem o aborto a qualquer momento. Mas pelo menos alguns juízes podem querer encontrar uma maneira de sustentar a lei do Mississippi sem derrubar Roe em tantas palavras, exigindo que eles descartem a linha de viabilidade e substituam-na por outro padrão que permitiria um corte em 15 semanas.
Os advogados do Mississippi, que em sua maioria argumentaram que não há justificativa constitucional para qualquer linha, fizeram propor dois argumentos de backup. Eles disseram que o tribunal poderia revisar outro padrão existente, que proíbe um “ônus indevido” sobre o direito ao aborto, para permitir o corte de 15 semanas, concentrando-se no fato de que uma maioria substancial dos abortos ocorre até então. Ou, escreveram os advogados, o tribunal poderia simplesmente apoiar a lei do Mississippi e deixar para outro dia o complicado problema de traçar um novo limite.
Nenhum dos argumentos era sério, advogados da única clínica de aborto do Mississippi responderam. “O estado não oferece alternativa à linha de viabilidade que poderia sustentar um direito estável ao aborto”, escreveram eles.
A viabilidade é apoiada por um princípio de uma forma que outros cortes não são, disse David S. Cohen, professor de direito na Drexel University.
“Esse é um momento em que os interesses mudam, porque há uma justificativa médica para a intervenção de uma forma que seria diferente antes da viabilização”, disse ele. “Se o tribunal retrocedesse no tempo sem anular Roe e dissesse que 15 semanas é agora o novo limite, não tenho certeza de que base haveria para isso.”
Ao mesmo tempo, estabelecer limites para a viabilidade tem sido alvo de críticas há muito tempo. “A estrutura de viabilidade sempre foi um tanto embaraçosa, em grande parte porque a viabilidade depende da tecnologia médica e do acesso a ela”, disse Julia D. Mahoney, professor de direito na Universidade da Virgínia.
Quando Roe foi decidido, a viabilidade estava em torno de 28 semanas. Hoje em dia, dependendo do hospital, os fetos podem sobreviver fora do útero após cerca de 23 semanas.
“A viabilidade recebeu críticas de alguns bioeticistas, tanto pró-escolha quanto pró-vida, essencialmente na teoria de que não rastreia nossas intuições morais de quando a vida ganha valor para se concentrar exclusivamente na dependência, especialmente se a dependência rastreia o tecnológico desenvolvimento ou mesmo disponibilidade tecnológica ”, disse Mary Ziegler, professor de direito e historiador da Florida State University.
A Suprema Corte considerou outras abordagens na própria Roe.
Juiz Harry A. Blackmun, que escreveu a opinião da maioria, inicialmente escolheu outro lugar para traçar a linha, por volta das 13 semanas.
“Concluí que o final do primeiro trimestre é crítico”, escreveu ele aos outros juízes em 1972. “Isso é arbitrário, mas talvez qualquer outro ponto selecionado, como aceleração ou viabilidade, seja igualmente arbitrário”. (“Quickening” é quando uma mulher toma conhecimento dos movimentos fetais, geralmente por volta das 16 semanas.)
O juiz Thurgood Marshall ajudou a persuadir seu colega a escolher a viabilidade, por volta do final do segundo trimestre. “Dadas as dificuldades que muitas mulheres podem ter em acreditar que estão grávidas e decidir procurar um aborto”, escreveu o juiz Marshall ao juiz Blackmun, “temo que a data anterior não possa, na prática, servir aos interesses dessas mulheres, que sua opinião procura servir. ”
A linha que Roe traçou foi questionada.
Sherry F. Colb, um professor de direito em Cornell que era secretário jurídico do Juiz Blackmun, escreveu recentemente em um blog de direito que a viabilidade “parece ter pouco a recomendá-la como uma fronteira entre proibir e permitir o aborto”. Por uma questão prática, ela escreveu, a viabilidade é uma função da capacidade de respirar fora do útero.
“A capacidade de respirar é essencial para a vida”, escreveu ela, “mas não é o tipo de coisa a que atribuímos estatuto moral, não mais do que a capacidade de ver, andar ou falar são tais habilidades.”
Ela também questionou a lógica da viabilidade como padrão para permitir que uma gestante busque o aborto.
“Ela pode retirar o feto quando for necessário, mas uma vez que ele sobreviva à saída, deve permanecer”, escreveu o professor Colb. “Que tipo de regra é essa?”
O professor Mahoney disse que as abordagens de outros países fornecem outro ponto de comparação. Limites nominais de cerca de 12 semanas são comuns em outras nações desenvolvidas, embora o contexto social geralmente seja bem diferente. Freqüentemente, há poucos obstáculos para a obtenção de abortos no exterior, e o seguro público é comum.
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte reafirmou repetidamente a viabilidade como a linha exigida pela Constituição. Em 1992, em Paternidade planejada x Casey, que estabeleceu que os estados não podem colocar um “fardo indevido” nas mulheres que buscam o aborto antes da viabilidade fetal, o tribunal disse que a viabilidade era parte da “propriedade essencial” de Roe.
“O direito da mulher de interromper a gravidez antes da viabilidade é o princípio mais central de Roe v. Wade”, disse a opinião controladora em Casey.
“Devemos justificar os limites que traçamos”, disse o parecer. “E não há outra linha além da viabilidade que seja mais viável.”
No ano passado, ao fornecer o quinto voto para derrubar uma lei restritiva de aborto da Louisiana, o presidente do tribunal de justiça John G. Roberts Jr. ressaltou o ponto, citando a decisão de Casey.
Os dois lados no caso do Mississippi assumiram posições quase absolutistas. Os advogados do estado gastaram quase todas as últimas páginas de seu resumo principal da Suprema Corte em um ataque frontal a Roe e Casey, dizendo que eles estavam “notoriamente errados” e deveriam ser rejeitados, permitindo que os estados proibissem o aborto a qualquer momento.
As páginas finais do relatório propunham duas abordagens que permitiriam à Suprema Corte defender a lei do Mississippi, mas evitar a anulação de Roe.
Entenda o mandato decisivo da Suprema Corte
Em primeiro lugar, a petição do estado disse: “o tribunal poderia sustentar que os interesses do estado em proteger a vida em gestação, a saúde das mulheres e a integridade da profissão médica são, no mínimo, obrigatórios na 15ª semana de gestação” e “deixar para outro dia a questão de qual padrão se aplica na ausência de uma regra de viabilidade. ”
Em segundo lugar, disse a petição, o tribunal poderia transformar o padrão de “ônus indevido” de Casey para permitir proibições definitivas do aborto antes da viabilidade, se eles não impusessem um obstáculo substancial a um número significativo de mulheres que buscam o aborto. Uma vez que a maioria das mulheres abortam no primeiro trimestre e a única clínica de aborto no Mississippi realiza abortos até 16 semanas, disse o documento, a lei não impõe um fardo indevido.
Os advogados da clínica responderam que manter a lei estadual era impossível de se reconciliar com Roe e Casey.
“Não há meias medidas aqui”, disse o informe da clínica. “Cada versão do argumento do estado equivale à mesma coisa: um pedido para que o tribunal abandone meio século de precedentes e convide os estados a proibir totalmente o aborto.”
Professor Cohen soou uma nota de cautela, dizendo que meramente cumprir a lei do Mississippi não era equivalente a anular Roe v. Wade.
“Se as pessoas ainda conseguem 95% dos abortos que acontecem neste país 15 semanas ou antes, isso ainda é muito significativo”, disse ele. “Isso não é Roe sendo derrubado. Roe sendo lascado? sim. Mas Roe sendo derrubado significa que nenhum aborto é legal em um estado. ”
Alguns membros da maioria conservadora da Suprema Corte podem ficar tentados a buscar uma medida pela metade, uma que minaria Roe e Casey sem expressamente anulá-los.
A própria Casey revisou Roe de maneiras que os defensores dos direitos ao aborto disseram que equivaleria a invalidar Roe. Quando o caso Casey foi discutido, Kathryn Kolbert, advogada de um grupo de clínicas de aborto que desafia uma lei da Pensilvânia, disse aos juízes que abandonar a forma exigente de escrutínio judicial intensificado exigido por Roe e substituí-la por “um padrão menos protetor, como o teste de carga indevida”, ” ser o mesmo que anular Roe. ”
O tribunal abandonou essa revisão intensificada e a substituiu pelo agora conhecido teste de encargos indevidos, sob o qual o tribunal sustentou restrições ao aborto. No entanto, poucas pessoas diriam que Casey rejeitou Roe.
Alguns especialistas jurídicos se perguntam se o tribunal pode tomar uma atitude semelhante no novo caso, Organização de Saúde da Mulher Dobbs x Jackson, No. 19-1392.
“Uma das questões em que muitos de nós estaremos interessados é se é possível separar a viabilidade de Roe e Casey e ter algo sobrando – se o tribunal conseguir realizar o truque que fez em Planned Parenthood v. Casey, quando eliminou muitos visto na época como o cerne de Roe v. Wade, mas preservou o que considerou ser a propriedade essencial ”, disse o professor Ziegler.
O professor Mahoney disse que pelo menos alguns dos juízes podem estar inclinados a tentar.
“Nós traçamos limites o tempo todo no julgamento constitucional”, disse ela. “Nós não temos escolha. E reconhecemos que eles não são totalmente satisfatórios. ”
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