WASHINGTON – O projeto de parecer da Suprema Corte que anula Roe v. Wade é uma espécie de livro branco preparado pelo movimento legal conservador há muito tempo, aguardando apenas a chegada de uma maioria conservadora pronta para adotá-lo.
A opinião, do juiz Samuel A. Alito Jr., apresentou críticas familiares à decisão Roe, que estabeleceu o direito constitucional ao aborto em 1973. Na verdade, é uma destilação especializada de pontos de discussão conservadores que datam do governo Reagan.
Eles se resumem a duas proposições. Primeiro, a Constituição é omissa sobre a questão do aborto, o que significa que os estados podem permitir, regular ou proibir. Em segundo lugar, Roe era tão mal fundamentado, divisivo e impraticável que não merece o respeito normalmente devido aos precedentes.
O projeto de parecerpublicado pelo Politico, também evidencia uma maioria corajosa que está preparada para tomar medidas assertivas para revisar entendimentos estabelecidos em outras áreas da lei, notadamente a Segunda Emenda, ações afirmativas e objeções religiosas aos direitos dos homossexuais.
Até a morte da juíza Ruth Bader Ginsburg em 2020, o presidente da Suprema Corte John G. Roberts Jr. detinha a votação principal em casos muito divididos. Geralmente conservador, ele preferiu agir de forma incremental e proteger a legitimidade do tribunal.
Mas a substituição da juíza Ginsburg pela juíza Amy Coney Barrett, terceira nomeada pelo presidente Donald J. Trump para o tribunal, mudou a dinâmica. O chefe de justiça estava agora flanqueado pelos cinco juízes à sua direita.
Se nada mais, o projeto de parecer demonstra pelo menos uma coisa: logo depois que os juízes ouviram os argumentos em uma contestação a Roe v. Wade em dezembro, pelo menos cinco deles votaram para anulá-lo em sua conferência privada. Politico reportado que os juízes Alito, Barrett, Clarence Thomas, Neil M. Gorsuch e Brett M. Kavanaugh constituíam a maioria.
Os três membros liberais do tribunal – os juízes Stephen G. Breyer, Sonia Sotomayor e Elena Kagan – certamente discordarão. A posição do Chefe de Justiça Roberts não é clara.
O tribunal confirmou a autenticidade do projeto na terça-feira, embora tenha alertado que “não representa uma decisão do tribunal ou a posição final de qualquer membro sobre as questões do caso”.
Entenda o desafio para Roe v. Wade
A próxima decisão da Suprema Corte em Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization pode ser a mais importante para o acesso das mulheres ao aborto desde 1973.
O projecto de parecer foi distribuído em Fevereiro. Sem dúvida, outros rascunhos foram produzidos e trocados. A decisão real do tribunal provavelmente não chegará até o final de junho.
É possível que a linha de fundo do tribunal mude. É muito provável que os detalhes da opinião vazada evoluam em rascunhos posteriores. Mas o rascunho, no entanto, dá uma boa visão geral da estrutura dos argumentos que podem acabar com Roe.
Eles começam com as palavras da Constituição.
“A Constituição não faz referência ao aborto”, escreveu o ministro Alito, “e nenhum direito desse tipo é implicitamente protegido por qualquer disposição constitucional”. Ele reconheceu que a cláusula do devido processo legal da 14ª Emenda, que protege a “liberdade”, “foi realizada para garantir alguns direitos que não são mencionados na Constituição”.
Mas esses direitos implícitos, ele escreveu, citando uma decisão de 1997“deve estar ‘profundamente enraizado na história e tradição desta nação’ e ‘implícito no conceito de liberdade ordenada’”.
O aborto, escreveu ele, não é um direito. “De fato”, escreveu o juiz Alito, quando a 14ª Emenda foi adotada, “três quartos dos estados tornaram o aborto um crime em todas as fases da gravidez”.
Outros direitos protegidos pela 14ª Emenda, acrescentou, não precisam equilibrar um interesse concorrente: o da vida fetal.
O segundo ponto principal do juiz Alito foi que a doutrina do stare decisis, latim para “manter as coisas decididas”, não exclui a anulação de Roe e Planned Parenthood v. Casey, a decisão de 1992 que reafirmou a posição central de Roe de que os estados não podem proibir o aborto antes viabilidade fetal, por volta das 23 semanas de gestação.
“Roe estava flagrantemente errado desde o início”, escreveu o juiz Alito. “Seu raciocínio foi excepcionalmente fraco, e a decisão teve consequências danosas. E longe de trazer um acordo nacional para a questão do aborto, Roe e Casey inflamaram o debate e aprofundaram a divisão”.
Em quatro lugares, o projeto de parecer citou um parecer dissidente em caso companheiro a Roe castigando a maioria por exercer “poder judicial bruto”. Se o projeto ou algo parecido for adotado para anular Roe, o tribunal pode ouvir uma versão da mesma crítica.
O juiz Alito incluiu uma longa lista de decisões em que o tribunal anulou precedentes. Eles incluíram alguns dos maiores sucessos do tribunal, incluindo casos marcantes sobre igualdade racial e direitos dos homossexuais.
“Sem essas decisões”, escreveu ele, “o direito constitucional americano como o conhecemos seria irreconhecível e este seria um país diferente”.
O juiz Alito, geralmente um oponente de citar leis estrangeiras, disse que a estrutura de viabilidade estava em desacordo com a prática internacional.
“A linha de viabilidade, que Casey chamou de regra central de Roe, não faz sentido, e está dizendo que outros países evitam quase uniformemente essa linha”, escreveu ele. “O tribunal, portanto, afirmou o poder judicial bruto para impor, como uma questão de lei constitucional, uma regra de viabilidade uniforme que permitia aos estados menos liberdade para regular o aborto do que a maioria das democracias ocidentais desfruta”.
O juiz Alito, resumindo os pontos de vista dos opositores do aborto, escreveu que havia menos necessidade de acesso ao procedimento devido aos desenvolvimentos sociais.
“Eles observam que as atitudes sobre a gravidez de mulheres solteiras mudaram drasticamente; que as leis federais e estaduais proíbem a discriminação com base na gravidez, que as licenças para gravidez e parto são agora garantidas por lei em muitos casos; que os custos dos cuidados médicos associados à gravidez sejam cobertos por seguro ou assistência governamental; que os estados têm adotado cada vez mais leis de ‘porto seguro’, que geralmente permitem que as mulheres deixem seus bebês anonimamente; e que uma mulher que coloca seu recém-nascido para adoção hoje tem poucos motivos para temer que o bebê não encontre um lar adequado”, escreveu ele.
Essas afirmações são contestadas e podem fazer comparações com uma passagem do juiz Anthony M. Kennedy opinião da maioria em uma decisão de 2007 sustentando a Lei Federal de Proibição do Aborto por Nascimento Parcial. O juiz Kennedy complementou sua análise jurídica com observações sobre a maternidade que algumas mulheres acharam condescendentes.
“Embora não encontremos dados confiáveis para medir o fenômeno”, escreveu ele, “parece irrepreensível concluir que algumas mulheres se arrependem de sua escolha de abortar a vida infantil que uma vez criaram e sustentaram. Depressão severa e perda de estima podem seguir.”
O governo Biden, em Uma carta apoiando os provedores de aborto no novo caso, argumentou que anular Roe ameaçaria muitos direitos, incluindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a contracepção.
“Nenhuma dessas práticas é explicitamente mencionada na Constituição”, disse o documento, “e a maioria delas foi amplamente proibida quando a 14ª Emenda foi adotada”.
O juiz Alito rejeitou essa visão.
“Para garantir que nossa decisão não seja mal interpretada ou descaracterizada, enfatizamos que nossa decisão diz respeito ao direito constitucional ao aborto e a nenhum outro direito”, escreveu ele. “Nada nesta opinião deve ser entendido para colocar em dúvida os precedentes que não dizem respeito ao aborto.”
Tudo o que o tribunal estava fazendo, disse ele, era devolver a questão de se e como restringir o aborto a legisladores eleitos. “Roe e Casey devem ser anulados”, escreveu o juiz Alito, “e a autoridade para regular o aborto deve ser devolvida ao povo e seus representantes eleitos”.
Ele disse que o tribunal não deveria se preocupar com a reação do público à decisão, não antecipando que a divulgação do projeto de opinião daria ao tribunal uma prévia vívida.
“Qualquer influência que o tribunal possa ter nas atitudes do público deve resultar da força de nossas opiniões”, escreveu ele, “não de uma tentativa de exercer ‘poder judicial bruto’”.
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