Embora a opinião da Suprema Corte em Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization já seja catastrófica em seus efeitos sobre os direitos reprodutivos e a igualdade de tratamento das mulheres neste país, também levou à especulação de que a supermaioria conservadora do tribunal está apenas começando a reverter direitos fundamentais. Com certeza, o juiz Samuel Alito opinião da maioria se esforça para dizer que “nada nesta opinião deve ser entendido para lançar dúvidas sobre precedentes que não dizem respeito ao aborto”. No entanto, essa afirmação soa falsa.
Direitos não enumerados são aqueles não explicitamente estabelecidos na Constituição, mas inferidos de seu texto, estrutura, ethos e história. A opinião da maioria, citando uma opinião anterior e contestada, afirma que direitos não numerados não serão reconhecidos a menos que estejam “profundamente enraizados na história e tradição desta nação”. O tribunal, no entanto, reconheceu anteriormente muitos direitos além do aborto que não estão tão enraizados. Em sua concordância em Dobbs, o juiz Clarence Thomas insta o tribunal a seguir sua própria lógica, argumentando que “em casos futuros, devemos reconsiderar todos os precedentes substantivos do devido processo deste tribunal”. Ele cita três casos que protegem os direitos à contracepção, intimidade sexual entre pessoas do mesmo sexo e casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Estudiosos e defensores constitucionais são agora pressionados a fazer o trabalho anteriormente inimaginável de defender esses precedentes. Existem motivos para distinguir Roe de todos os precedentes que o juiz Thomas menciona, embora o tribunal atual seja tão imprevisível que não há garantia de que honrará essas distinções. O que precisamos agora são os melhores argumentos para que o tribunal não anule esses casos.
A parte crítica do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo assegurado pelo Obergefell v. Hodges decisão em 2015 é que se baseou não apenas na Devido Processo cláusula, mas também na cláusula de proteção igualitária. Essas duas cláusulas pode ser encontrada na 14ª Emenda – a provisão de 1868 vista como a pedra angular da Reconstrução para inaugurar um novo nascimento de liberdade para este país. Conforme interpretado pelos tribunais, a cláusula do devido processo legal protege os direitos não escritos que os indivíduos possuem de violação pelos estados (assim como a cláusula do devido processo da Quinta Emenda oferece a mesma proteção contra o governo federal). A cláusula de proteção igualitária, em contraste, concentra-se em grupos, observando que os Estados não podem tratar grupos historicamente subordinados em termos desiguais.
Em Obergefell, o tribunal considerou um direito fundamental ao casamento entre pessoas do mesmo sexo sob sua análise do devido processo. No entanto, também descobriu sob sua análise de proteção igualitária que, se as pessoas heterossexuais podem se casar, os gays também devem poder se casar. Ao adotar essa abordagem de duplo sentido, Obergefell imitou a decisão de 1967 em Amar vs Virgínia, que reconhecia o direito ao casamento interracial. (Por alguma razão, o juiz Thomas não menciona Loving como um caso que ele gostaria que o tribunal reconsiderasse.)
O tribunal poderia revisitar Obergefell e decidir que a manutenção do devido processo legal deve ser anulada porque o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo não está “profundamente enraizado na história da nação”. No entanto, não seria capaz de prescindir tão facilmente do argumento da proteção igual, por pelo menos duas razões.
Em primeiro lugar, a cláusula de proteção igual se concentra em grupos, não em direitos. A cláusula restringiu os estados de fazer distinções ofensivas entre as pessoas com base em classificações como raça, origem nacional e sexo. É completamente implausível que o tribunal elimine o casamento para casais de sexo diferente, pois esse direito tem uma origem histórica profunda. Portanto, a questão é se os gays também devem ter o direito de se casar sem levar em conta seu sexo ou orientação sexual. E a jurisprudência de proteção igualitária do tribunal protegeu rigorosamente os indivíduos contra a discriminação sexual e, em menor grau, a discriminação por orientação sexual.
Em segundo lugar, a cláusula de proteção igualitária não é tão vinculada à história quanto a cláusula do devido processo. O objetivo da cláusula de proteção igualitária nunca foi salvaguardar as tradições históricas. Ao contrário, a jurisprudência de proteção igualitária tentou derrubar tradições que levaram à subordinação de grupos específicos – seja abolindo uma longa tradição de impedir minorias raciais de servir em júris, uma longa tradição de excluir mulheres de universidades financiadas pelo Estado ou uma longa tradição de subordinação de gays, lésbicas e bissexuais. Sob a problemática formulação “profundamente enraizada na história da nação” de Dobbs, a longa história de discriminação anti-gay mina muitos argumentos de direitos dos gays. Mas a mesma história reforça o argumento da proteção igualitária porque o objetivo desta cláusula é desfazer as piores tradições de nossa nação.
Esta defesa é limitada. Está disponível principalmente para preservar decisões – como aquelas que protegem o casamento entre pessoas do mesmo sexo e o casamento inter-racial – nas quais a opinião formalmente se baseava em uma base de proteção igualitária, bem como em uma base de devido processo. Portanto, essa defesa de proteção igual deve ser considerada apenas um dos vários firewalls necessários para limitar os danos que o Dobbs pode causar a outros direitos não numerados. Os constitucionalistas progressistas deveriam desenvolver todas as defesas que puderem encontrar. O direito à intimidade sexual entre pessoas do mesmo sexo e o direito à contracepção, por exemplo, podem ser considerados mais viáveis – um critério que o tribunal de Dobbs considera importante – do que o direito ao aborto, que, na opinião daquele tribunal, apresentava um traçado particularmente vexatório questão.
No entanto, esse argumento de proteção igual pode não funcionar mesmo para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Dada a recente enxurrada de opiniões que revisaram radicalmente o cenário constitucional no que diz respeito às cláusulas religiosas e à Segunda Emenda, não devemos supor que o tribunal preservará as regras básicas da análise de proteção igual. Poderia decidir, por exemplo, que a cláusula de proteção igualitária deveria ser igualmente limitada pela história para proteger apenas contra a discriminação baseada em raça. Isso seria um resultado absolutamente apocalíptico para a nação e a Constituição. A cláusula de proteção igualitária é o mecanismo de atualização mais viável em nossa Constituição difícil de emendar; garante a expansão de quem conta como parte do “nós, o povo”. Se o tribunal atual esvaziar essa cláusula também, o descompasso entre o documento secular e a sociedade do século 21 que ele serve e estruturas se tornará ainda mais devastadoramente aparente.
Kenji Yoshino é o chefe de justiça Earl Warren, professor de direito constitucional na NYU School of Law e co-autor do próximo livro “Diga a coisa certa: Como Falar Sobre Identidade, Diversidade e Justiça.”
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