WASHINGTON — Em a decisão do Supremo que eliminou o direito constitucional ao aborto, os ministros se engajaram em um amplo debate sobre o significado e o legado da Brown v. Conselho de Educaçãoa decisão de 1954 que dizia que a Constituição não permite a segregação racial nas escolas públicas.
A conexão entre aborto e educação pode parecer ilusória. Mas os juízes citaram Brown 23 vezes, usando-o para fazer pontos sobre precedentes, sobre a opinião popular e, o mais revelador, sobre como interpretar a Constituição.
O juiz Samuel A. Alito Jr., escrevendo para a maioria de cinco membros, invocou Brown como um exemplo de uma decisão que anulou adequadamente um precedente. Plessy v. Fergusona decisão de 1896 que dizia que instalações “separadas, mas iguais” eram constitucionais, estava clara e flagrantemente errada, escreveu ele, e então Brown estava certo em derrubá-la.
O mesmo acontecia, escreveu o ministro Alito, de Roe vs Wadea decisão de 1973 que havia garantido o direito constitucional ao aborto, e Planned Parenthood v. Caseya decisão de 1992 que reafirmou a posição central de Roe.
O presidente da Suprema Corte John G. Roberts Jr., em uma opinião concordante que não chegaria a anular Roe, não conseguiu ver o paralelo. “A opinião em Brown”, escreveu ele, “foi unânime e tinha 11 páginas; este não é nenhum dos dois.”
De fato, os três juízes dissidentes escreveram em uma opinião conjunta, “uma maioria simples” do tribunal atual anulou os dois precedentes do aborto.
“A maioria anulou Roe e Casey por uma e apenas uma razão: porque sempre os desprezou e agora tem votos para descartá-los”, escreveram os juízes Stephen G. Breyer, Sonia Sotomayor e Elena Kagan.
O juiz Alito também citou Brown, que era profundamente impopular no Sul, em apoio a um segundo ponto. “Não podemos permitir que nossas decisões sejam afetadas”, escreveu ele, “por quaisquer influências estranhas, como a preocupação com a reação do público ao nosso trabalho”.
Mas a menção mais intrigante de Brown foi feita quase de passagem na dissidência. Ele disse que o tribunal que decidiu que Brown poderia não ter feito isso se tivesse usado “o método da maioria de construção constitucional”.
Esse método foi o originalismo, que busca identificar o significado original dos dispositivos constitucionais usando as ferramentas dos historiadores.
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Mas Brown sempre foi problemático para os originalistas. O peso da evidência histórica é que as pessoas que, de 1866 a 1868, propuseram e ratificaram a 14ª Emenda, que garantia “igual proteção das leis”, não se entendiam por acabar com as escolas segregadas.
No entanto, Brown é geralmente considerado um triunfo moral e o melhor momento da Suprema Corte. Uma teoria da interpretação constitucional que não pode explicar Brown é suspeita, se não desacreditada.
Originalistas odeiam falar sobre Brown. Quando o juiz Antonin Scalia, um originalista entusiasmado, costumava ser questionado sobre o caso, ele foi propenso a dizer“Acenando a camisa ensanguentada de Brown novamente, hein?”
A crítica do juiz Alito a Roe certamente estava impregnada de originalismo. Ao decidir que não há direito constitucional ao aborto, ele se concentrou nas palavras da Constituição e “como os estados regulamentavam o aborto quando a 14ª Emenda foi adotada”.
Sua abordagem ecoou a crítica contemporânea de Brown em bases originalistas.
O ministro Alito disse que “a Constituição não faz menção ao aborto”. Uma declaração de 1956 de membros do Congresso do Sul que se opuseram a Brown, que veio a ser conhecido como o Manifesto do Sul, fez uma observação semelhante: “A Constituição original não menciona a educação. Nem a 14ª Emenda nem qualquer outra emenda.”
Na decisão sobre o aborto, o ministro Alito escreveu que “na época da adoção da 14ª Emenda, três quartos dos estados haviam tornado o aborto crime em qualquer estágio da gravidez, e os estados restantes logo seguiriam”.
O Manifesto do Sul novamente ecoou o ponto.
“Quando a emenda foi adotada, em 1868, havia 37 estados da união”, dizia o manifesto. “Cada um dos 26 estados que tinham diferenças raciais substanciais entre seu povo ou aprovaram a operação de escolas segregadas já existentes ou posteriormente estabeleceram tais escolas por ação do mesmo órgão legislativo que considerou a 14ª Emenda.”
A opinião unânime em Brown realmente não brigou com a ideia de que não poderia ser justificado usando as ferramentas do originalismo. “Na melhor das hipóteses”, dizia a opinião, a evidência histórica era “inconclusiva”.
Antes da morte do juiz Scalia em 2016, ele e o juiz Breyer, que se aposentou em junho, ocasionalmente apareciam em público para debater a interpretação constitucional. O Juiz Breyer gostava de cutucar o Juiz Scalia sobre Brown.
“Onde você estaria com a desagregação escolar?” Justice Breyer perguntou a seu colega em 2009, em uma aparição na Universidade do Arizona. “Certamente está claro que na época em que eles aprovaram a 14ª Emenda, que diz que as pessoas devem ser tratadas igualmente, havia segregação escolar, e eles não achavam que estavam acabando com ela.”
O juiz Scalia não deu uma resposta direta. Em outros cenários, ele endossou a decisão. “Embora Scalia diga que teria votado com a maioria em Brown”, escreveu Margaret Talbot do The New Yorker em um perfil de 2005“é difícil ver uma justificativa originalista para isso”.
A maioria na recente decisão sobre o aborto, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, observou que tanto Plessy quanto Roe sobreviveram cerca de meio século antes de serem derrubados.
Os três dissidentes responderam que Plessy ainda poderia estar nos livros se o tribunal em Brown estivesse comprometido com o originalismo.
“Se o tribunal de Brown tivesse usado o método de construção constitucional da maioria”, escreveram os dissidentes, “poderia nunca ter anulado Plessy, mesmo cinco, 50 ou 500 anos depois”.
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