Na segunda parte de uma série de duas partes, Jane Phare analisa por que ficará mais difícil ocultar propriedades de relacionamento em trusts e fala com especialistas do setor sobre como configurar trusts de forma adequada, incluindo
dicas sobre o que observar.
Há poucas dúvidas de que o poder dos trustes, freqüentemente usados para proteger os ativos de um ex-cônjuge ou parceiro após uma separação amarga, diminuirá nos próximos dois anos. A questão é: por quanto.
Essa decisão está nas mãos do Ministro da Justiça Kris Faafoi e, em última instância, do Governo, após a Comissão de Direito ter sido incumbida de revisar o desatualizado Property (Relationships) Act de 1976 (PRA) para alinhá-lo com uma sociedade transformada.
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Mamãe, papai e as crianças não são mais a norma. Freqüentemente, há um segundo e terceiro casamentos e relacionamentos, e diferentes grupos de filhos, a serem considerados. Estabelecer um trust, ou trusts, tornou-se a medida certa para proteger os ativos do alcance de estranhos.
O problema com a propriedade de confiança é que geralmente fica fora da PRA. Como resultado, um cônjuge ou parceiro que deseja uma parte justa da propriedade do relacionamento é forçado a travar batalhas judiciais demoradas, caras e muitas vezes esmagadoras.
A comissão quer que o Tribunal de Família tenha mais poderes para dividir bens fiduciários que foram “produzidos, preservados ou aprimorados pela relação”. Mas como a adulteração dos poderes de confiança é uma questão complexa e controversa, é uma decisão que o governo provavelmente não tomará às pressas.
Está à espera que a comissão conclua a revisão da lei da sucessão (após a morte), prevista para o final deste ano. No entanto, alguns prevêem que, com um ano de eleições no horizonte, as mudanças no PRA, incluindo fundos, não verão a luz do dia até depois de 2023.
Durante a investigação do Herald sobre o sistema falho da Nova Zelândia para resolver disputas de propriedade de relacionamento, os trusts estavam frequentemente no centro de alguns dos piores estudos de caso. Mas especialistas do setor dizem que, se forem bem configurados e gerenciados, os trustes não precisam aumentar a dor de uma separação no relacionamento.
Sally Morris, sócia do escritório de advocacia Morris Legal, em Auckland, viu um aumento no número de clientes que desejam estabelecer relações de confiança discricionárias, geralmente chamadas de fundos de “mamãe e papai”.
Morris recomenda o que ela chama de “pacote sob medida” para pessoas que desejam proteção robusta de sua propriedade pré-relacionamento. Isso inclui um contrato de terceirização sob a seção 21 do RPA, conhecido como pré-nupcial, bem como um fideicomisso. E eles devem ter um testamento atualizado. Os acordos devem ser atualizados pelo menos a cada cinco anos ou quando as circunstâncias familiares mudarem, diz ela.
“Grande parte do problema que vemos do outro lado é porque pode haver acordos, mas eles têm 18 ou 20 anos, então não são mais justos.”
Morris acha que todos os casais que possuem ativos antes de entrarem em um relacionamento devem considerar um acordo sob a seção 21. Ela aponta que não há jurisdição sob o RPA para lidar com propriedades offshore, incluindo contas em bancos estrangeiros. Adicione relações de confiança mal utilizadas à mistura e a questão da divisão de propriedade torna-se extremamente complexa e cara.
O Auckland QC e a advogada de divórcio, Lady Deborah Chambers, concordam que tanto um acordo de terceirização quanto um fideicomisso são necessários se estiver agindo por uma pessoa rica que deseja que seus bens sejam protegidos.
“Minha pergunta é, isso está certo?”
Os casais que entram em um contrato de terceirização devem obter aconselhamento jurídico independente antes de assinar, mas o estabelecimento de um trust não exige tais salvaguardas. Chambers agiu por mulheres que estão casadas há mais de 30 anos e não faziam ideia de que a casa da família era um fundo ao qual ela não tinha acesso.
É uma questão que a Comissão de Leis identificou, mas quase não recomendou aconselhamento jurídico ao liquidar bens em regime de fideicomisso. Em vez disso, favorece a alteração da seção 44C do PRA para permitir a um tribunal maior acesso a um trust que detém a propriedade do relacionamento. Os parceiros ainda poderão firmar contratos de liquidação de reivindicações de acordo com a nova lei.
LEIAMAIS
Trusts mal geridos podem complicar os acordos
Portanto, os trusts adicionam uma camada desnecessária de complexidade aos relacionamentos, especialmente no caso de uma divisão? Sim e não, Morris diz.
“Acho que os trusts têm um papel muito importante a desempenhar ainda no planejamento de ativos, patrimônios e sucessão. Nossa empresa estabelece trusts para as pessoas todos os dias e, muitas vezes, quando lidamos com pessoas no final do relacionamento, a confiança realmente oferece o proteção que eles pretendiam. “
O problema surge quando as pessoas abusam de fundos fiduciários, geralmente porque eles foram criados sem bons conselhos e as pessoas não entendem totalmente suas obrigações como fiduciários ou seus direitos como beneficiários.
“As pessoas simplesmente tratam a propriedade fiduciária como se fosse sua e não é. Quando você estabelece um fideicomisso, está transferindo a propriedade da propriedade para os curadores.”
Bethan Read, advogado especial da Morris Legal, alerta que todas as partes precisam entender os termos e poderes de um trust, incluindo quem é o instituidor, quem são os curadores e quem detém o poder de alterar os curadores ou beneficiários.
Vara de família para ter mais poder sobre trusts
A Law Commission quer que o tribunal tenha poderes mais amplos sobre trusts, que incluiriam ordenar a um parceiro que pague compensação ao outro, ordenar que os trustees distribuam capital do trust, variando os termos do trust e reassentando parte ou todos os trustes propriedade em um novo trust ou trustes.
A principal comissária e vice-presidente da Law Commission, Helen McQueen, admite que encontrar um meio-termo foi “desafiador” por causa de pontos de vista opostos. Muitos no setor alertaram a comissão para não “jogar o bebê fora com a água do banho”.
McQueen: “Reconhecemos absolutamente que os trusts têm um propósito legítimo. Eles são uma construção jurídica muito antiga.”
Os pontos de vista opostos sobre o assunto são óbvios a partir das respostas às propostas da comissão. A New Zealand Law Society apoiou as recomendações, dizendo que o “uso inapropriado, equivocado ou injusto de trustes resultou em muitos litígios e injustiças”.
Mas a Auckland District Law Society acha que as recomendações vão longe demais, argumentando que as emendas são muito amplas e “inconsistentes com o espírito da lei de confiança e os princípios de equidade”. Outros críticos dizem que as emendas propostas ainda deixarão os trustes abertos a disputas e anos de litígio.
Chambers concorda, dizendo que cada cenário é diferente, incluindo os termos do trust, de onde veio a riqueza e quem contribuiu. A lei precisará permitir a discricionariedade a fim de alcançar a justiça, mas isso introduzirá incerteza.
“Não importa quanta jurisprudência (exista), quão robustos são os trusts e não importa quais recomendações da Law Commission sejam seguidas, sempre haverá litígios em torno dos trusts, desde que existam.”
As crianças estão lutando contra a confiança de seus pais
Cada vez mais ela está vendo filhos (adultos) atacando os fundos de seus pais idosos porque, como beneficiários, eles têm mais capacidade de contestar.
“Eles ficam impacientes e não querem esperar. Isso está acontecendo o tempo todo”, diz ela. “O dinheiro não é deles, mas eles têm direitos sobre ele. E se você depositar em um fundo de investimento, o risco é seu.”
Chambers, que questiona se os trusts devem existir, alerta que as pessoas precisam ser “muito cuidadosas” antes de usar um trust porque a lei mudou muito, incluindo o Trust Act 2019, que dá aos beneficiários poderes mais amplos.
E seu aviso final: “O risco é que um de seus filhos se case com um advogado de divórcio horrível!”
10 dicas: o que você precisa saber sobre trusts
• Ambas as partes precisam de um bom aconselhamento jurídico e de compreender como funciona um trust.
• As partes precisarão abrir mão do controle dos ativos do trust porque eles não são mais “propriedade” de indivíduos.
• Reveja o trust regularmente, especialmente se as circunstâncias familiares mudarem, como o nascimento de um filho.
• Se você tiver um truste pré-relacionamento, mantenha a propriedade fiduciária separada; não acrescente propriedades adquiridas durante seu relacionamento ou pague uma hipoteca com sua renda.
• Se você estabelecer um trust durante um relacionamento para proteger uma propriedade separada, o mesmo se aplica. Seu parceiro não deve ser um administrador ou beneficiário.
• Inclua apenas os beneficiários do fundo que você deseja beneficiar agora. Você sempre pode adicionar outros no futuro.
• Confie nos curadores. Eles têm deveres importantes e existem etapas que você pode executar em caso de não conformidade.
• Você pode ser um curador de seu trust, mas não seja o único e sempre tenha pelo menos um curador que não se beneficiará com o trust.
• Questione se você realmente precisa de um trust.
• Se você já está em um relacionamento, pode ser tarde demais para fechar um truste para proteção no divórcio.
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