WASHINGTON – Foi uma decisão provisória, e a maioria não deu motivos. Mas a ordem da Suprema Corte na noite de sexta-feira, mantendo a disponibilidade de uma pílula abortiva comumente usada, enviou uma mensagem poderosa de um tribunal castigado.
“A sanidade legal prevaleceu, provando que, pelo menos por enquanto, interromper o mercado nacional de um medicamento aprovado pela FDA é uma ponte longe demais, mesmo para este tribunal”, disse David S. Cohenprofessor de direito na Universidade Drexel.
Dez meses atrás, cinco juízes conservadores derrubaram Roe v. Wade, eliminando o direito constitucional ao aborto que vigorava há meio século. Eles o fizeram quase assim que um terceiro nomeado de Trump chegou, inclinando a balança para a direita. Todos os três juízes de Trump estavam em maioria.
Os cínicos podem ser perdoados por pensar que a decisão de junho passado, em Organização de Saúde da Mulher Dobbs v. Jackson, foi um produto de força bruta. A reação do público foi certamente negativa, pois os índices de aprovação do tribunal caíram e a própria decisão provou ser profundamente impopular e um ganho político inesperado para os democratas.
Em sua concordância em Dobbs, o presidente do tribunal John G. Roberts Jr. disse que a maioria abandonou os “princípios de contenção judicial” à custa de “uma séria sacudida no sistema legal”. A ordem de sexta-feira evitou um segundo abalo.
Mas a decisão de Dobbs também fez uma espécie de promessa. O voto majoritário, do Ministro Samuel A. Alito Jr., disse pelo menos sete vezes que a extinção do direito ao aborto foi um exercício de modéstia judicial.
“A autoridade para regulamentar o aborto deve ser devolvida ao povo e a seus representantes eleitos”, escreveu o ministro Alito, em uma formulação que, com apenas pequenas variações, foi espalhada por todo o parecer como um refrão.
A ordem de sexta-feira, pelo menos por enquanto, confirmava essa promessa. O tribunal bloqueou uma decisão abrangente de Matthew J. Kacsmarykum juiz federal no Texas nomeado pelo presidente Donald J. Trump mais conhecido por sua boa-fé anti-aborto do que por sua perspicácia legal.
Sua decisão, baseada em dúvidas judiciais sobre os muitos estudos científicos que sustentam a aprovação e regulamentação da pílula pela Food and Drug Administration, teria derrubado um status quo em vigor por 23 anos.
Os juízes também não aceitaram, por enquanto, uma alternativa menos assertiva de um painel dividido de três juízes do Tribunal de Apelações do Quinto Circuito dos Estados Unidos. A maioria, composta por dois indicados por Trump, teria reduzido drasticamente, mas não eliminado, a disponibilidade da pílula.
Uma vez que o tribunal assumiu o caso de forma expedita, em sua chamada súmula sombra, os juízes poderiam discordar sem dizer isso publicamente, tornando a contagem dos votos uma ciência inexata. Com as evidências disponíveis, porém, a votação na noite de sexta-feira parecia ser de 7 a 2.
É quase certo que os três membros liberais do tribunal – as juízas Sonia Sotomayor, Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson – estavam na maioria. É uma aposta muito boa que o juiz Roberts, que assumiu uma posição de compromisso em Dobbs, estava com eles.
E nenhum dos membros do tribunal nomeados por Trump -os juízes Neil M. Gorsuch, Brett M. Kavanaugh e Amy Coney Barrett- observou uma dissidência.
Restavam dois juízes. Um deles, o juiz Clarence Thomas, votou para permitir as restrições à pílula impostas pelo Quinto Circuito, mas não deu motivos.
O outro era o juiz Alito, autor da opinião majoritária em Dobbs. Apesar de suas promessas de que o tribunal estava saindo do negócio do aborto, ele emitiu uma dissidência que acumulou muitas queixas em suas aproximadamente três páginas.
Isso foi “muito irônico e nada surpreendente”, disse Greer Donleyprofessor de direito da Universidade de Pittsburgh e autor, com o professor Cohen e Rachel Rebouchereitor da Temple University Beasley School of Law, de “Pílulas abortivas”, um artigo a ser publicado no The Stanford Law Review.
“O juiz Alito, que escreveu com tanto entusiasmo sobre o retorno do aborto aos estados para ser decidido por seus representantes eleitos, teria permitido a entrada em vigor de uma ordem que tornasse o aborto menos acessível apenas nos estados onde o aborto permanecesse legal”, disse o professor Donley.
Logo depois que o governo Biden e a Danco Laboratories, que fabrica a pílula, entraram com emergência formulários em 14 de abril, pedindo a intervenção da Suprema Corte, o juiz Alito, que supervisiona o Quinto Circuito, suspendeu a decisão do juiz Kacsmaryk por cinco dias, até quarta-feira. Quando esse prazo chegou, ele pausou pela segunda vez, até sexta-feira.
Não está claro como os ministros passaram a semana, pois ela rendeu apenas uma opinião, a dissidência do ministro Alito. Ele dedicou grande parte dele para acusar o governo Biden de agir de má fé.
O juiz Alito disse, por exemplo, que o governo deveria ter apelado de uma decisão que afirmava o acesso à pílula abortiva de Juiz Thomas O. Rice, um juiz federal no estado de Washington nomeado pelo presidente Barack Obama. A decisão da juíza Rice estava em conflito com a do juiz Kacsmaryk, impedindo a FDA de limitar a disponibilidade de mifepristona em grande parte do país.
Leah Litman, professora de direito da Universidade de Michigan, disse que achou curiosa a crítica do juiz Alito. Se houve conduta questionável, disse ela, foi no litígio do Texas, já que o principal demandante, uma coalizão de grupos antiaborto conhecida como Alliance for Hippocratic Medicine, tomou medidas para garantir que o caso fosse apresentado a um juiz amigável. .
“Foi notável que Alito acusou o governo federal de má-fé neste assunto por optar por não apelar da ordem inicial no caso de Washington”, disse o professor Litman, “quando os demandantes no caso do Texas se incorporaram em Amarillo para que pudessem selecionar o juiz Kacsmaryk como o único a ouvir seu pedido de proibição nacional do aborto medicamentoso”.
O juiz Alito acrescentou que a Danco, fabricante da pílula, não teria nada a temer se a Suprema Corte tivesse restringido a aprovação do medicamento pela FDA enquanto o caso avançava porque, disse ele, o governo Biden provavelmente teria ignorado a decisão do tribunal.
“O governo”, escreveu o juiz Alito, “não dissipou dúvidas legítimas de que obedeceria a uma ordem desfavorável nesses casos, muito menos de que escolheria tomar medidas de execução às quais tem fortes objeções”.
O professor Litman disse que a dissidência parecia mais um argumento político do que legal. “Geralmente parece um cara velho que assiste muito à Fox News e está reclamando sobre como teve que pagar por uma marca de seleção azul”, disse ela.
O caso agora retorna ao Quinto Circuito, que ouvirá os argumentos em 17 de maio. Após a decisão, o lado perdedor quase certamente apelará para a Suprema Corte, e os juízes teriam então outra chance de decidir se devem ou não ponderar.
Seria um erro ler o pedido de sexta-feira como uma previsão definitiva de para onde eles estão indo. Mas há razões para pensar que um tribunal ambicioso se tornou cauteloso.
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