Um grande confronto no campo de batalha do aborto se aproxima neste outono, quando a Suprema Corte deve ouvir argumentos sobre se o Mississippi pode proibir o aborto após 15 semanas. Isso é quase nove semanas antes da viabilidade, o ponto em que os estados agora podem proibir o aborto. Para cumprir a lei do Mississippi, o tribunal teria que eliminar sua própria regra de viabilidade ou reverter Roe v. Wade completamente.
Dada a composição do tribunal, há uma chance real de que os juízes possam destituir Roe. Mas também existe a possibilidade de o tribunal, por razões institucionais ou políticas, não querer revogar aquela decisão de 1973, que considerou que a Constituição protege o direito da mulher de fazer um aborto sem interferência indevida do governo.
O que então? Uma decisão recente do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Quinto Circuito parece feita sob medida para uma Suprema Corte que quer parecer que se preocupa com o precedente enquanto abre um buraco naquele direito. O tribunal de apelação se baseou em uma decisão anterior da Suprema Corte para dar margem de manobra ao Legislativo do Texas para restringir um determinado procedimento de aborto, embora houvesse incerteza sobre as consequências médicas da restrição.
Texas é um dos vários estados aquela proibição funcional dilatação e evacuação, o procedimento de aborto mais seguro e comum usado no segundo trimestre. Ao realizar o procedimento, o médico dilata o colo do útero e, em seguida, remove o feto com uma pinça e, possivelmente, com sucção.
A lei do Texas em questão no caso, Saúde da Mulher Integral vs. Paxton, proíbe o que o Quinto Circuito chamou de “desmembramento vivo com fórceps”, exigindo que os médicos garantam que a morte fetal ocorra antes que uma evacuação ocorra.
Texas argumentou que os procedimentos adicionais necessários para garantir a morte fetal são seguros e eficazes, especialmente o uso de digoxina, um medicamento para o coração que também pode interromper o batimento cardíaco fetal. O estado também afirmou que métodos experimentais, como injetar cloreto de potássio diretamente no coração fetal ou cortar o cordão umbilical, não ameaçariam os pacientes.
Os defensores dos direitos ao aborto dizem que esses procedimentos não são confiáveis, não foram testados, não são seguros e muitas vezes não estão disponíveis. Eles acrescentam que o Texas essencialmente criminalizou o que tem sido a técnica de aborto no segundo trimestre – dilatação e evacuação sem as etapas adicionais para causar a morte fetal.
Essa lei foi elaborada por oponentes ao aborto para construir sua última grande vitória na Suprema Corte, uma decisão de 2007 que encerrou as brigas sobre o procedimento tardio que eles chamaram de aborto por nascimento parcial. De meados da década de 1990 ao início de 2000, Congresso e 21 os estados proibiram esse procedimento incomum, que alguns críticos compararam ao infanticídio. Notavelmente, a lei aprovada pelo Congresso não incluiu uma exceção para a proteção da saúde de uma mulher grávida – um ponto crítico no litígio subsequente.
Ao votar 5-4 para manter as proibições, o tribunal notou que havia “discordância médica documentada” sobre se eles “algum dia imporiam riscos significativos à saúde das mulheres”. Mas o juiz Anthony Kennedy acrescentou em sua opinião majoritária no caso, Gonzales v. Carhart, que o tribunal “deu às legislaturas estaduais e federais ampla discrição para aprovar legislação em áreas onde há incerteza médica e científica”.
Os oponentes do aborto entenderam a mensagem.
Liderado pelo Comitê Nacional de Direito à Vida, eles argumentam que a lei do Texas é uma extensão sensata do precedente estabelecido em Gonzales. Como a proibição do aborto tardio, a lei se concentra em um procedimento usado principalmente no segundo trimestre e se baseia na ideia de que os legisladores têm liberdade de manobra quando um assunto é cientificamente incerto. No caso do Texas, é se existe um método seguro e confiável de garantir a morte fetal antes da evacuação.
Quando o Quinto Circuito confirmou a lei do Texas, houve de novo Gonzales v. Carhart. Assim como a Suprema Corte fez em Gonzales, o tribunal de apelação considerou que “incerteza médica” sobre o uso de digoxina e outras técnicas para causar morte fetal “não exclui o exercício do poder legislativo no contexto do aborto”.
A decisão do Quinto Circuito, caso seja levada ao Supremo Tribunal Federal, oferece uma saída de emergência para os juízes que podem pensar que é prudente desmantelar o direito ao aborto.
Os institucionalistas do tribunal, liderados pelo Chefe de Justiça John Roberts, não querem esmagar o respeito pelo judiciário federal. Honrar precedentes faz com que os juízes pareçam mais juristas do que partidários. E politicamente, ignorar Roe também apresenta desafios únicos.
A maioria dos americanos não presta atenção a muito do que o Suprema Corte faz, mas o aborto é diferente. Uma decisão revertendo Roe poderia energizar os defensores do direito ao aborto a votarem em 2022 e 2024 e também promover a causa da reforma do tribunal. Tudo isso significa que a maioria conservadora do tribunal pode hesitar em se livrar de Roe rapidamente, especialmente sem falar do precedente.
Essa é a genialidade da estratégia do Texas. Parece não haver compensação entre confiar em precedentes e eliminar gradualmente o direito ao aborto. A mensagem da decisão do Quinto Circuito foi clara: os conservadores do tribunal podem ter tudo.
Mary Ziegler, professor da Faculdade de Direito da Universidade Estadual da Flórida em Tallahassee, é autor de “Aborto e a lei na América: Roe v. Wade até o presente”.
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