Há mais de uma década, um Supremo Tribunal dividido decidiu em Estados Unidos x Alvarez que um membro eleito de um conselho distrital de água na Califórnia não poderia ser processado criminalmente por mentir para uma audiência sobre a conquista da Medalha de Honra. O tribunal decidiu que os esforços para criminalizar a mera mentira, sem vincular a mentira a uma tentativa de obter uma vantagem material, representavam uma ameaça inaceitável ao exercício robusto dos direitos da Primeira Emenda.
Dada essa decisão, Jack Smith, o promotor especial que investiga o ex-presidente Donald Trump, estava certo ao concluir que Trump tem o direito da Primeira Emenda de mentir ao público em geral.
Então, onde está o problema legal na acusação decorrente dos eventos que culminaram na invasão do Capitólio apresentada pelo Sr. Smith contra o Sr. Está no fato de que Smith não está apenas acusando o ex-presidente de mentir; ele argumenta que Trump mentiu para obter um benefício ilegal – um segundo mandato depois que os eleitores lhe mostraram a saída. Esse tipo de comportamento relacionado com o discurso enquadra-se confortavelmente no que os juízes chamam de “exceções categóricas” à Primeira Emenda, como ameaças verdadeiras, incitações, obscenidade, representações de abuso sexual infantil, palavras de combate, difamação, fraude e discurso incidente na conduta criminosa.
Como o tribunal afirmou em 1949 no caso de Giboney v.“raramente foi sugerido que a liberdade constitucional de expressão e de imprensa estenda a sua imunidade à expressão ou à escrita utilizada como parte integrante de uma conduta que viola uma lei penal válida”.
É por isso que Smith provavelmente tentará provar que o ex-presidente estava envolvido em “incidentes de fala com conduta criminosa” quando ele e seus co-conspiradores mentiram para legisladores estaduais, autoridades eleitorais estaduais, apoiadores crédulos, advogados do Departamento de Justiça e vice-presidentes. Presidente Mike Pence em um esforço ilegal para impedir que Joe Biden o suceda como presidente. Dado que Trump é acusado, entre outros crimes, de conspiração para fraudar os Estados Unidos e privar as pessoas do direito de ter seus votos contados, Smith estaria claramente certo ao argumentar que a decisão de Alvarez não se aplica.
Caracterizar as palavras de Trump como “incidente de discurso com conduta criminosa” resolveria perfeitamente o problema da Primeira Emenda do Sr. Smith, mas a um custo substancial para a acusação. Para obter uma condenação, o governo deve persuadir 12 jurados a espiar dentro da cabeça de Trump e descobrir, sem sombra de dúvida, que ele sabia que estava mentindo quando afirmou ser o vencedor das eleições de 2020. Se Trump realmente acreditou nas suas falsas afirmações, o seu discurso não foi um “incidente de conduta criminosa”.
Como pode Smith persuadir 12 jurados de que não existe dúvida razoável de que Trump sabia que estava mentindo? A acusação irá, sem dúvida, bombardear o júri com resmas de testemunhos mostrando que o ex-presidente foi repetidamente informado por todos os conselheiros e funcionários da administração respeitáveis que não existia nenhuma prova credível de fraude eleitoral generalizada, e que o Sr. Sr. Biden como o vencedor.
Mas provavelmente também haverá provas de que apoiantes fervorosos dos esforços de Trump alimentaram o seu narcisismo com histórias bizarras e falsas de fraude eleitoral que alteram os resultados e teorias jurídicas frívolas que justificam a interferência na certificação de Biden como presidente eleito. Esses apoiadores poderiam incluir Rudy Giuliani; Sidney Powell, advogado e fornecedor de teorias conspiratórias selvagens; Jeffrey Clark, chefe interino da divisão civil do Departamento de Justiça, que aparentemente conspirou com Trump para destituir o procurador-geral interino e assumir o controle do departamento; e John Eastman, o advogado que traçou o plano que Pence se recusou a seguir para manter Trump no poder.
Talvez o próprio Trump jure de boa fé que venceu. Com todos esses testemunhos conflitantes, como um jurado consciencioso pode decidir com certeza o que realmente se passa em sua cabeça?
A resposta está na doutrina da “cegueira intencional” da Suprema Corte. Há doze anos, no caso de Eletrodomésticos Global-Tech v., O juiz Samuel Alito, escrevendo para todos, exceto um juiz, decidiu que a prova de cegueira intencional é o equivalente legal de provar o conhecimento da culpa.
Como explicou o juiz Alito: “Muitos estatutos criminais exigem prova de que um réu agiu consciente ou intencionalmente, e os tribunais que aplicam a doutrina da cegueira intencional sustentam que os réus não podem escapar do alcance desses estatutos protegendo-se deliberadamente de evidências claras de fatos críticos que são fortemente sugerido pelas circunstâncias.”
Em outras palavras, quando um réu, como o Sr. Trump, está ciente da probabilidade potencial de um fato inconveniente (a vitória legítima do Sr. Biden) e fecha os olhos para evidências esmagadoras desse fato, o réu “deliberadamente cego” é tão culpado como se ele realmente soubesse do fato. Embora este argumento não seja certeiro, há uma excelente probabilidade de que 12 jurados descubram, sem qualquer dúvida razoável, que o Sr. Trump se escondeu da verdade ao adoptar a cegueira intencional.
Burt Neuborne é professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de Nova York, onde foi o diretor jurídico fundador do Brennan Center for Justice. Ele foi o diretor jurídico nacional da União Americana pelas Liberdades Civis de 1981 a 1986.
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