WASHINGTON – Vinte anos após os ataques de 11 de setembro, a Suprema Corte se encontrou na quarta-feira lutando para resolver duas questões decorrentes desse período: tortura e sigilo governamental. Antes que os juízes terminassem o dia, o processo havia dado uma guinada surpreendente.
A questão básica para os juízes era se o governo poderia invocar a segurança nacional para bloquear o testemunho de dois contratados da CIA que foram fundamentais nos interrogatórios brutais do detido conhecido como Abu Zubaydah, que sofreu afogamento mais de 60 vezes e está detido sem acusação em Baía de Guantánamo.
Abu Zubaydah tentou intimar os empreiteiros em conexão com uma investigação criminal polonesa. O inquérito foi motivado por um determinação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que ele havia sido torturado em 2002 e 2003 em locais secretos operados pela CIA, incluindo um na Polônia.
O governo dos Estados Unidos invocou a doutrina dos segredos de estado para impedir os contratados de testemunhar, em um aparente esforço para evitar admitir formalmente o que é de conhecimento comum: que a Polônia foi anfitriã de um dos chamados sites negros.
Três juízes propuseram uma nova solução: por que não permitir que o próprio Abu Zubaydah testemunhasse em relação ao inquérito polonês? Ao permitir que ele descrevesse o que havia sofrido, sugeriram os juízes, o tribunal poderia contornar a questão de se o governo deveria permitir que os contratados da CIA comparecessem.
“Por que ele não testemunha?” O juiz Stephen G. Breyer perguntou ao advogado de Abu Zubaydah. “Ele estava lá. Por que ele não diz que foi isso que aconteceu? ”
O advogado, David F. Klein, disse que isso não era possível. “Ele está detido em Guantánamo incomunicável”, disse Klein sobre seu cliente.
Nos minutos finais da discussão, o juiz Neil M. Gorsuch instou o advogado do governo a permitir que Abu Zubaydah testemunhasse.
“Por que não disponibilizar a testemunha?” O juiz Gorsuch perguntou a Brian H. Fletcher, o procurador-geral dos Estados Unidos em exercício. “Qual é a objeção do governo à testemunha testemunhando seu próprio tratamento?”
A juíza Sonia Sotomayor insistiu no assunto. “Você vai deixá-lo testemunhar sobre o que aconteceu com ele?” ela perguntou.
O Sr. Fletcher não deu uma resposta direta. “Não estou preparado para fazer representações pelos Estados Unidos, especialmente em questões de segurança nacional”, disse ele.
Mas ele prometeu dar ao tribunal uma resposta mais ponderada, provavelmente em uma carta, após consultar outros funcionários do governo.
O juiz Gorsuch parecia irritado com a posição do governo.
“Este caso foi litigado por anos e até a Suprema Corte dos Estados Unidos”, disse ele, “e você não considerou se isso é uma rampa que o governo poderia fornecer para evitar a necessidade de qualquer um dos isto?”
O juiz Brett M. Kavanaugh, que participou da discussão remotamente depois de testar positivo para o coronavírus na semana passada, fez a última pergunta, e foi ainda mais fundamental. Referia-se ao status da lei de 2001 que aprovava ir à guerra contra os responsáveis pelos ataques terroristas de 11 de setembro, a Autorização para Uso de Força Militar ou AUMF
“Os Estados Unidos ainda estão envolvidos em hostilidades para fins da AUMF contra a Al Qaeda e organizações terroristas relacionadas?” perguntou ele, procurando saber se os Estados Unidos ainda têm uma base para manter Abu Zubaydah.
O Sr. Fletcher disse que sim. “Essa é a posição do governo”, disse ele, “de que, apesar da retirada das tropas do Afeganistão, continuamos envolvidos nas hostilidades contra a Al Qaeda e, portanto, a detenção sob a lei da guerra continua adequada”.
A maior parte do argumento de quarta-feira foi dedicada à investigação de se o governo poderia invocar a doutrina dos segredos de estado para impedir os contratados da CIA, James E. Mitchell e Bruce Jessen, de testemunharem sobre a tortura de Abu Zubaydah, cujo nome verdadeiro é Zayn al-Abidin Muhammad Husayn.
Ele foi o primeiro prisioneiro mantido pela CIA após os ataques de 11 de setembro a passar pelas chamadas técnicas aprimoradas de interrogatório, que foram baseadas em uma lista de sugestões elaborada para uso nele pelo Dr. Mitchell e Dr. Jessen, ambos psicólogos. É indiscutível que Abu Zubaydah foi torturado em um ou mais sites negros, e os juízes freqüentemente usavam a palavra “tortura” para descrever o que ele havia sofrido.
O que saber sobre o mandato do Supremo Tribunal
Um termo de sucesso começa. A Suprema Corte, agora dominada por seis nomeados republicanos, retorna à bancada para iniciar um mandato importante neste outono, em que considerará a eliminação do direito constitucional ao aborto e a ampla expansão dos direitos sobre armas de fogo.
Fletcher disse que o tratamento de Abu Zubaydah não era segredo, mas que sua localização era. “As parcerias secretas de inteligência de nosso país dependem da confiança de nossos parceiros de que manteremos essas relações confidenciais”, disse ele.
Essa confiança seria quebrada, disse ele, ao confirmar ou negar a existência de uma alegada instalação da CIA na Polônia.
Isso deu origem a um quebra-cabeça semântico. Era possível permitir o testemunho dos empreiteiros sobre o que havia acontecido, mas não onde?
O presidente do tribunal John G. Roberts disse que parecia que os empreiteiros podiam falar sobre muitas coisas além do local dos eventos.
O Sr. Fletcher discordou. “Você não pode tirar a localização deste processo porque o objetivo do processo é obter evidências para uma investigação polonesa”, disse ele.
Klein, advogado de Abu Zubaydah, disse que não buscou depoimento sobre a Polônia, pois um promotor de lá já tinha as informações relevantes. Em vez disso, disse Klein, ele procurou fornecer ao promotor informações sobre o tratamento de seu cliente, fazendo aos empreiteiros uma série de perguntas.
“O que aconteceu dentro da cela de Abu Zubaydah entre dezembro de 2002 e setembro de 2003?” ele perguntou, dando as datas durante as quais seu cliente foi considerado realizado na Polônia. “Como Abu Zubaydah foi alimentado? Qual era sua condição médica? Como era seu celular? E, sim, ele foi torturado? “
A juíza Elena Kagan esboçou o que ela sugeriu ser uma lacuna no argumento do Sr. Klein.
O governo “admitiu que Abu Zubaydah foi torturado, mas, por causa das relações com aliados com serviços de inteligência cooperantes, eles não dizem onde isso aconteceu”, disse ela. “E você está aqui dizendo: eu preciso saber quando aconteceu, e para saber quando aconteceu, o governo estaria essencialmente dizendo onde aconteceu também.”
Abu Zubaydah, um palestino, foi capturado no Paquistão em março de 2002 e foi inicialmente considerado um membro de alto escalão da Al Qaeda. Um relatório de 2014 do Comitê de Inteligência do Senado, disse que “a CIA mais tarde concluiu que Abu Zubaydah não era membro da Al Qaeda”.
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