WASHINGTON – Exatamente dois meses depois que a Suprema Corte permitiu que o Texas efetivamente proibisse a maioria dos abortos no estado, ela ouvirá dois argumentos na segunda-feira que podem permitir uma reversão do curso. Grande parte da atenção estará no juiz Brett M. Kavanaugh.
O pedido do tribunal para o que equivale a uma reformulação sugere que algo está acontecendo entre os juízes, disse Mary Ziegler, professor de direito na Florida State University. “Alguém que não estava em cima do muro provavelmente está de volta em cima do muro”, disse ela.
A votação na primeira vez foi de 5 a 4, com o presidente do tribunal John G. Roberts Jr. juntando-se aos três membros liberais do tribunal em dissidência.
Se o resultado for diferente, pelo menos um dos membros da maioria conservadora terá que mudar de lado. O candidato mais provável, dizem os especialistas jurídicos, é o juiz Kavanaugh, que passou a exercer enorme poder, já que o juiz do centro ideológico do tribunal compartilha algumas das preocupações do presidente do tribunal para proteger a autoridade institucional do tribunal e é sensível à opinião pública .
Ao longo de sua carreira na Suprema Corte, que começou em 2018 após uma contundente luta de confirmação partidária, o juiz Kavanaugh esteve na maioria 87 por cento do tempo em decisões divididas em casos discutidos, batendo os recordes de carreira de todos os juízes nomeados desde 1937.
No dele juramento cerimonial na Casa Branca, após uma apresentação do presidente Donald J. Trump, o juiz Kavanaugh fez questão de dizer que era fã do presidente do tribunal. “O presidente do tribunal Roberts é um líder independente e inspirador para o judiciário americano”, disse o juiz Kavanaugh.
Ele passou a votar com o Chefe de Justiça Roberts em uma taxa muito alta. Em decisões divididas em casos discutidos no último mandato, por exemplo, os dois homens votaram juntos 91 por cento das vezes, a maior taxa de concordância entre pares de juízes, empatada apenas por dois membros da ala liberal do tribunal, os juízes Stephen G. Breyer e Sonia Sotomayor.
Tudo isso sugere que o voto do juiz Kavanaugh será crucial nos dois desafios à lei do Texas a serem discutidos na segunda-feira, um dos provedores de aborto e outro do governo Biden.
“Kavanaugh é provavelmente o mais suscetível a mudanças de posições, principalmente porque o vejo como o mais alinhado com os instintos de proteção institucional do chefe”, disse Michael C. Village, professor de direito na Cornell. “Mas não acho que ele seja muito suscetível.”
O próprio fato de o tribunal ter concordado em ouvir os recursos a serem discutidos na segunda-feira em uma via extraordinariamente rápida é uma indicação de que pelo menos um membro da maioria original pode estar em jogo, disse Lawrence Baum, um cientista político do estado de Ohio.
“O pesquisas recentes mostrar um declínio na aprovação do tribunal entre o público em geral parece ter deixado alguns juízes mais sensíveis a como as pessoas de fora do tribunal estão reagindo às suas decisões ”, disse ele.
A lei do Texas proíbe o aborto após cerca de seis semanas e não faz exceções para gravidezes resultantes de incesto ou estupro. Em uma nova estrutura destinada a isolar a lei da revisão do tribunal federal, ela impede que os funcionários estaduais a apliquem e, em vez disso, delegou a indivíduos privados para processar qualquer pessoa que execute o procedimento ou o “auxilie e incite”.
O paciente não pode ser processado, mas médicos, funcionários de clínicas, conselheiros e pessoas que ajudam a pagar pelo procedimento ou levam pacientes a ele são todos réus em potencial. Os demandantes não precisam morar no Texas, ter qualquer conexão com o aborto ou mostrar qualquer lesão por ele, e têm direito a pelo menos $ 10.000 e seus honorários advocatícios se vencerem. Os réus que ganham seus casos não têm direito a honorários advocatícios.
O encontro anterior da Suprema Corte com o caso, culminando com uma ordem emitida pouco antes da meia-noite de 1º de setembro, deixou os juízes profundamente divididos. No uma opinião não assinada nesse caso anterior, a maioria de cinco juízes citou obstáculos processuais “complexos e novos” para bloquear a lei e enfatizou que não estava julgando sobre a constitucionalidade da lei.
“As reações negativas à decisão de 1º de setembro provavelmente surpreenderam alguns dos juízes em sua maioria”, disse o professor Baum, “de modo que um ou mais deles sentiram a necessidade de dissipar a percepção de que estavam respondendo aos desafios da lei do Texas de uma forma arrogante que simplesmente refletia suas atitudes em relação ao aborto. ”
Onde isso deixa Justice Kavanaugh?
Ele é, para começar, o membro da corte com maior probabilidade de reconhecer o poder do argumento do outro lado.
“Há interesses muito fortes de ambos os lados aqui, o que é o que torna o caso difícil, obviamente”, disse ele no ano passado em uma discussão sobre se os empregadores com objeções religiosas poderiam se recusar a fornecer cobertura de seguro para anticoncepcionais.
“Há liberdade religiosa para as Irmãs Pequenas dos Pobres e outras pessoas”, disse ele, referindo-se a uma ordem de freiras que não quis dar a cobertura. “Há interesse em garantir o acesso das mulheres aos serviços de saúde e prevenção, o que também é um interesse crítico.” (Mais tarde, ele aderiu a uma decisão de opinião majoritária a favor das freiras.)
Desistindo no ano passado de uma decisão que protegia os trabalhadores LGBT da discriminação no emprego, o juiz Kavanaugh disse que o resultado era exigido pelo texto da lei pertinente. “O tribunal declarou anteriormente, e eu concordo plenamente, que gays e lésbicas americanos ‘não podem ser tratados como párias sociais ou como inferiores em dignidade e valor’”, disse ele, citando uma opinião do juiz Anthony M. Kennedy, a quem ele substituiu em 2018.
Essa última declaração, disse o professor Ziegler, fazia parte de um padrão que sugere que o juiz Kavanaugh é sensível ao modo como é visto fora do tribunal.
“Há um esforço para se distanciar da política do governante e mostrar que ele é uma pessoa simpática e um bom homem”, disse ela.
“Kavanaugh se preocupa com seu próprio legado pessoal e se preocupa com a forma como é percebido – e não apenas por outros que estão no movimento legal conservador”, acrescentou ela.
Isso às vezes deixa seus colegas conservadores nervosos, disse o professor Dorf. “A maneira como o certo constrói isso é uma espécie de fraqueza ou vaidade”, disse ele. “A visão mais simpática é que ele deseja ser persuasivo para uma ampla faixa de opinião informada.”
O juiz Kavanaugh havia se movido facilmente nos círculos da elite antes de suas audiências de confirmação, durante as quais ele negou veementemente as acusações de má conduta sexual.
Entenda a Lei de Aborto do Texas
Ele lecionou por uma década na Harvard Law School, por exemplo, obtendo avaliações positivas de seus alunos.
Em sua segunda audiência, depois que as acusações contra ele surgiram, ele disse que os senadores democratas o enviaram para uma espécie de exílio.
“Amo ensinar direito, mas graças ao que alguns de vocês deste lado do comitê desencadearam, talvez nunca mais consiga ensinar de novo”, disse ele.
Isso acabou sendo apenas parcialmente verdade. O juiz Kavanaugh não lecionou em Harvard desde que entrou para o tribunal (ou em Georgetown ou Yale, onde também lecionou), mas tem cursos oferecidos na Escola de Direito Antonin Scalia da George Mason University, que tem uma reputação conservadora.
Ativistas liberais protestou fora da casa de Justice Kavanaugh no subúrbio de Washington em setembro, pedindo-lhe que apoiasse os direitos ao aborto. Esse movimento atraiu críticas de senadores de ambos os partidos.
“Aqui está o que devemos entender sobre Kavanaugh: ele quer ser amado e admirado”, Ruth Marcus, autora de um livro sobre a justiça, escreveu no The Washington Post. “Ao contrário de alguns de seus colegas conservadores, ele gostava de fazer parte e ser respeitado pelo sistema jurídico.”
As perguntas do juiz Kavanaugh na segunda-feira podem dar poucas dicas sobre sua posição na lei do Texas, muito menos sobre se ele está preparado para votar para anular Roe v. Wade. De fato, os argumentos no caso do Texas provavelmente abordarão o destino do direito constitucional ao aborto apenas de passagem, se é que o fará. O tribunal se voltará para essa questão seriamente em 1º de dezembro, quando ouvirá os argumentos em um caso desafiando a proibição do aborto de 15 semanas no Mississippi.
Nesse caso, o tribunal foi solicitado a anular a Roe, a decisão de 1973 que determinou que a Constituição não permite aos estados proibir o aborto antes da viabilidade fetal, ou cerca de 23 ou 24 semanas.
Por outro lado, as questões que o tribunal concordou em decidir no caso do Texas são processuais sobre se os provedores de aborto e o governo federal podem processar para contestar uma lei escrita para evitar revisão.
O tribunal fornecerá áudio ao vivo, como agora faz em todas as discussões.
“Vai ser desconcertante para a pessoa média”, disse o professor Dorf, que arquivou uma petição de amigo do tribunal apoiar o Departamento de Justiça. “A questão que este caso realmente apresenta é a mais difícil em um curso de tribunais federais, que é: quando um direito constitucional dá direito a um recurso judicial e que tipo de recurso judicial?”
Tara Leigh Grove, um professor de direito da Universidade do Alabama, disse que as questões apresentadas ao tribunal eram pesadas, mas técnicas. Mas ela acrescentou que as questões maiores no caso lançam uma sombra.
“Procedimento nunca é apenas procedimento”, disse ela. “Jurisdição nunca se trata apenas de jurisdição.”
O professor Ziegler concordou, acrescentando que a ordem anterior do tribunal no caso do Texas foi reveladora.
“Por mais que a lei do Texas fosse engenhosa e por mais que houvesse obstáculos processuais reais”, disse ela, “é quase impossível acreditar que, se houvesse outro direito constitucional em questão, o tribunal teria se comportado da mesma maneira. Então era definitivamente sobre Roe. ”
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