O país está dividido. Há aqueles americanos furiosos porque a Suprema Corte está prestes a tirar o direito de fazer um aborto. E há aqueles americanos furiosos que alguém vazou que a Suprema Corte logo tiraria o direito de fazer um aborto.
Entre os americanos indignados com o vazamento anônimo do projeto de opinião do juiz Samuel Alito derrubando Roe v. Wade está todo o Partido Republicano. “A violação impressionante da noite passada foi um ataque à independência da Suprema Corte”, disse Mitch McConnell, líder da minoria no Senado, em uma afirmação emitido após o vazamento. “Esta ação ilegal deve ser investigada e punida o mais completamente possível. O Chefe de Justiça deve chegar ao fundo disso e o Departamento de Justiça deve processar acusações criminais, se aplicável. ”
Senador Ted Cruz do Texas disse à Fox News que “o vazamento do projeto de parecer da Suprema Corte causará danos duradouros à integridade do tribunal e à independência do judiciário”. E o senador Mike Lee, de Utah, escreveu que, como a Suprema Corte se baseia em “decoro e confidencialidade” para fazer seu trabalho, é “perigoso, desprezível e prejudicial” vazar suas deliberações ao público. A Suprema Corte, declarou ele, “não é um órgão político”.
Ele também poderia ter acrescentado que tem direito à privacidade.
De qualquer forma, McConnell, Cruz, Lee e o resto de seus colegas republicanos devem estar brincando.
A Suprema Corte é, e sempre foi, um órgão político. Isso é verdade para os juízes, certamente. Ao longo da história do tribunal, a maioria deles foi escolhida com considerações políticas em mente, a ponto de muitos serem políticos. Isso vale também para a instituição. A Suprema Corte lida com questões políticas – não simplesmente questões abstratas de direito – e opera dentro do contexto de conflito político e luta política.
E a Suprema Corte, neste momento, é uma instituição declaradamente partidária, uma superlegislatura irresponsável controlada por homens e mulheres oriundos de um quadro de ideólogos e apparatchiks conservadores, agindo em nome do Partido Republicano e seus aliados. Qualquer legitimidade que tenha retido foi sacrificada na tentativa de construir a maioria que parece prestes a derrubar Roe v. Wade e abrir as comportas para duras restrições à autonomia reprodutiva de milhões de americanos.
Quando McConnell liderou a bancada republicana do Senado em um bloqueio ao candidato do presidente Barack Obama à Suprema Corte em 2016 e depois matou o que restava da obstrução judicial no ano seguinte para colocar Neil Gorsuch no assento, eles diminuíram a legitimidade do tribunal. Quando esses mesmos republicanos ignoraram uma acusação credível de agressão sexual para confirmar Brett Kavanaugh em 2018, eles novamente diminuíram a legitimidade do tribunal. E quando, faltando semanas para a eleição presidencial de 2020, os republicanos ignoraram sua própria regra de quatro anos antes – que uma vaga em ano eleitoral “não deve ser preenchido até que tenhamos um novo presidente” – para colocar Amy Coney Barrett no banco em um processo apressado e descuidado, eles mais uma vez diminuíram a legitimidade da Corte.
Além disso, apesar de seus protestos ocasionais (em um discurso no ano passado no McConnell Center da Universidade de Louisville, Barrett insistiu que o tribunal “não era composto por um bando de hackers partidários”), os conservadores do tribunal não fizeram quase nada para dissipar a visão de que sua maioria é pouco mais do que o braço judicial do Partido republicano. Eles usam ordens de “emergência” para emitir decisões abrangentes em favor de grupos ideologicamente alinhados; eles inventam novas doutrinas projetado para minar as proteções dos direitos de voto; e como acabamos de testemunhar, eles não deixarão nada, nem mesmo 50 anos de precedentes, impedir uma vitória ideológica arrebatadora.
Nenhuma discussão sobre a legitimidade do Supremo Tribunal, ou a falta dela, está completa sem mencionar o fato de que sua atual composição é resultado direto de nossas instituições contramajoritárias. Apenas uma vez nos últimos 30 anos – na eleição de 2004 – a maioria do eleitorado americano votou em um presidente que prometeu uma Suprema Corte conservadora. Os três membros que consolidaram essa maioria conservadora em particular – Gorsuch, Kavanaugh e Barrett – foram indicados por um presidente que perdeu no voto popular e confirmado por senadores que representam muito menos da metade de todos os americanos.
A resposta típica a esse ponto é dizer que não elegemos presidentes por voto popular. E nós não, isso é verdade. Mas os americanos sempre agiram como se o voto popular transmitisse legitimidade democrática. É por isso que os partidários de Andrew Jackson condenaram a “negociação corrupta” que colocou John Quincy Adams na Casa Branca em 1825, porque muitos partidários de Samuel Tilden ficaram furiosos com o compromisso que deu a Rutherford B. Hayes a presidência após a eleição presidencial de 1876, e por que os aliados de George W. Bush foram preparado para argumentar que ele foi o legítimo vencedor da eleição de 2000 no caso de ter perdido o Colégio Eleitoral, mas ganhou a maioria dos eleitores.
Importa se um presidente tem legitimidade democrática. Donald Trump não. Mas em vez de agir com isso em mente, ele usou seu poder para perseguir os interesses de uma facção ideológica estreita, dando a seus representantes liberdade para moldar a Suprema Corte como bem entendessem. O tribunal, então, está manchado pela mesma ilegitimidade democrática que marcou Trump e seu governo.
Os republicanos parecem saber disso, e isso ajuda a explicar por que estão tão zangados com o vazamento. Eles esperam escrever ideologia conservadora na Constituição. Para que isso funcione, no entanto, os americanos precisam acreditar que o tribunal é um árbitro imparcial da lei, onde cada juiz usa a razão para chegar à resposta correta em qualquer questão de interpretação constitucional.
O vazamento joga isso pela janela. O vazamento deixa claro que a Suprema Corte é um órgão político, onde o comércio de cavalos e as campanhas de influência fazem parte do processo tanto quanto o raciocínio jurídico puro.
Se o tribunal é um órgão político – se é um órgão partidário -, então um público insatisfeito pode decidir rejeitar seus julgamentos e autoridade. Esse público pode se perguntar por que deveria ouvir um tribunal que não atende a sua opinião. E pode decidir que chegou a hora de reformar o tribunal e desmantelar a maioria ilegítima que os conservadores trabalharam tanto para criar.
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