Em 1989, argumentei perante a Suprema Corte dos EUA em Webster v. Serviços de saúde reprodutiva, um caso que desafia um estatuto do Missouri que proíbe o uso de fundos ou instalações estaduais para a realização de abortos. Em nome dos Estados Unidos, argumentei que Roe deveria ser rejeitado, exceto em casos extremos, como quando a vida ou a saúde da mulher grávida estava em risco. Eu apresentei esses pontos em sã consciência, baseando-me em uma mistura de história, precedentes e o que eu via como os interesses do Estado de Direito.
Eu tinha sido secretário de direito do juiz John Marshall Harlan II em 1961, quando ele discordou em Poe v. Ullman, um caso envolvendo a liberdade dos casais de usar anticoncepcionais sem interferência ou investigação do governo, e forneceu o que eu então considerava – e ainda considero – o fundamento da lei de privacidade e dignidade pessoal.
O aborto implica não apenas aquelas liberdades da gestante, mas também, na opinião de alguns, a vida de outra pessoa, o feto. Embora pessoalmente agnóstico quanto a essa questão, não vejo como a Constituição fornece uma base de princípios para responder à pergunta. Que Roe foi uma extrapolação mal fundamentada dos casos de anticoncepcionais foi uma posição assumida por muitos estudiosos constitucionais, incluindo John Hart Ely, Paul Freund e Archibald Cox. Como a juíza Ruth Bader Ginsburg previu corretamente em uma palestra posterior na Universidade de Nova York, foi um salto que obscureceria a lei nas décadas seguintes. Talvez seja melhor ter deixado isso para a legislação e o desenvolvimento da opinião pública.
Em 2005, testemunhando a favor da confirmação de John Roberts como presidente da Suprema Corte, disse que achava que ele era um advogado bom demais – um conservador como Edmund Burke e John Harlan, não um reacionário – para votar e anular Roe. Os senadores Arlen Specter e Dianne Feinstein me lembraram que eu havia argumentado o contrário sobre Roe 16 anos antes, no caso Webster. Minha resposta então, como agora, é que a lei mudou desde 1989. No caso de 1992, Paternidade planejada do sudeste da Pensilvânia x Casey, uma opinião conjunta dos juízes Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy e David Souter reafirmou a posição central de Roe e colocou-a em uma base constitucional mais firme: a dignidade e autonomia da mulher grávida e os direitos iguais das mulheres em geral.
Desde aquela época, Casey foi citado e usado como base de raciocínio constitucional em muitas decisões em muitas áreas da lei, incluindo os direitos dos homossexuais e os direitos dos pais de um pai sobrevivente. A decisão não apenas criou raízes; floresceu e se ramificou.
Derrubar Roe agora seria um ato de vandalismo constitucional – não conservador, mas reacionário.
Quando argumentei sobre Webster e argumentei que derrubar Roe não prejudicaria o fundamento mais amplo da privacidade, aprendi uma lição sobre o uso da metáfora. Buscando invocar meu mentor John Harlan, eu disse que não estava pedindo o desdobramento de todo o tecido do devido processo legal substantivo e direitos não enumerados, mas apenas para puxar esse fio. Ao que meu oponente respondeu que, em sua experiência, toda vez que puxava o fio do suéter, a manga caía.
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